MarIus

3.3 Overleveringskravet

Spørsmålet er så hvordan 1700-tallets tysk-romanske rettsvitenskap forstod overleveringskravet i traditio. Også her vil jeg kort og forenklet gjengi hovedtrekk, for å trekke opp bakteppet for Savignys teori. Savigny tok nemlig sterk avstand fra den rådende teorien på 1700-tallet.

I 1700-tallets tysk-romanske teori ble tradisjon konstruert gjennom flere begreper. Overordnet skilte man mellom traditio vera (ekte tradisjon) og tilfeller hvor besittelse overføres som om tradisjon hadde skjedd ved traditio ficta (fiktiv tradisjon). Som traditio vera regnet man bare fysisk berøring, enten med hendene (for løsøre) eller med føttene (for fast eiendom). Denne definisjonen la hovedvekten på de romerske fragmentene som forutsatte en hovedregel om fysisk berøring, for eksempel D. 41.2.18.2 der overlevering hadde skjedd «even though no one has yet touched it» (min utheving). For alle tilfellene hvor besittelsesoverføring skjedde uten slik berøring, fantes samlebegrepet traditio ficta, det vil si både overlevering av salgsdokumenter, nøkler, traditio longa og brevi manu samt constitutum possessorium.^{(1) Generelt Gordon (1970) s. 183 flg.} Det må understrekes at de ikke anså traditio ficta som en underkategori av vanlig traditio, men et separat fenomen hvor besittelsen og eiendomsretten overførtes ved en rettslig fiksjon.^{(2) Gordon (1970) s. 179.} For fullstendighetens skyld bør det også nevnes at et skille mellom traditio vera og traditio ficta ikke var nytt. Læren hadde vært et ganske stabilt trekk i rådende romansk teori siden glossatorenes tid.^{(3) Se Gordon (1970) s. 137–141, 159–161 og 179–183.}

En viktig type fiktiv tradisjon, som særlig ble omfavnet av usus modernus, er traditio symbolica. Symbolsk tradisjon gikk ut på at besittelsen kunne overføres ved at et symbol for tingen, men ikke tingen selv, overleveres. Denne kategorien har sine røtter i de romerske kildestedene som taler om overlevering av nøkler (traditio clavium) og C. 8.53.1 som tyder på at overlevering av salgsdokument for slaven var tilstrekkelig til å overføre besittelsen av slaven selv (traditio instrumentorum). Begrepskjennetegnet ved symbolsk tradisjon er ikke at symbolet indirekte gir kontroll over tingen – slik en moderne jurist intuitivt kan tenke – men bare at symbolet tjener som symbol for tingen. Derfor mente flere forfattere at symbolet gyldig kunne overleveres uten tingens nærvær.^{(4) Gordon (1970) s. 187.} Dette innebar at f.eks. overlevering av en håndfull jord kunne tenkes å duge som traditio symbolica ved salg av fast eiendom. Ideen om symbolsk tradisjon hadde røtter hos kommentatorene og humanistene, men den ble for alvor omfavnet i tysk-romansk teori på 16- og 1700-tallet.^{(5) Se Gordon (1970) s. 183 og 187–188 (usus modernus). Se også s. 157 (kommentatorene) og s. 166–168 (humanistene).}