MarIus

3.2.1 «Ius in re» og «ius ad rem»

Spørsmålet er hvordan tyske forfattere på 1700-tallet forestilte seg eiendomsrettens overgang gjennom begreper. Det er samtidig et spørsmål om hvordan de forholdt seg til det romerske kildematerialet, der de ulike actiones og begrepet obligatio stod sentralt.

I Tyskland på 1700-tallet ble «eiendomsrettens overgang» konseptualisert med utgangspunkt i en sondring mellom ius in re (rett i ting) og ius ad rem (rett til ting).^{(1) Coing (1985) 173–176, Felgentraeger (1927) s. 2 og s. 14 flg., Björne (2003) s. 93, Tamm (1976) s. 128–129, Ross (1934) s. 271–275, Nielsen (1951) s. 67.} Selve termene er gamle – de har i alle fall røtter tilbake til 1200-tallet. Deres betydning har også variert gjennom historien.^{(2) Se Coing (1985) s. 175 som påpeker at det er omstridt om termene springer ut av lensretten eller kanonisk rett. I tysk rettsvitenskap på slutten av 1800-tallet ble «ius ad rem» brukt som betegnelse på en spesiell «germansk» rettighetstype – en kjøpsrett med delvis tinglig beskyttelse. Se tilsvarende Tamm (1976) s. 129–129 og Björne (2003) s. 93. Om begrepenes opprinnelse, se Heymann (1911) s. 1167.} I alle fall på 1700-tallet hadde de fått en nokså fast betydning.^{(3) Merk imidlertid avvikende språkbruk i ALR (vedtatt 1794), der ius ad rem betegnet en mer omfattende fordringsrett (ved siden av de vanlige fordringsrettene), jf. Björne (2003) s. 95.} Litt forenklet svarte ius in re og ius ad rem til det moderne skillet mellom «tinglige» og «obligatoriske» rettigheter. Samtidig er det viktige forskjeller. Ius in re og ius ad rem var, som terminologien tyder på, underkategorier av rettigheter knyttet til ting (res). Forskjellen gikk på om rettighetens forhold til tingen var umiddelbart eller middelbart – formidlet gjennom en bestemt persons ytelse.^{(4) Ross (1934) s. 273.} I forlengelse av dette ble rettighetens beskyttelse et sentralt begrepsmessig kjennetegn, der ius in re var beskyttet med actio in rem mens ius ad rem var beskyttet ved actio in personam.^{(5) Coing (1985) s. 176.} Forskjellen mellom ius in re og ius ad rem ble dermed definert gjennom rettighetenes beskyttelse, slik at det avgjørende for om det forelå ius in re eller ius ad rem var hvilken klage rettigheten var utstyrt med.^{(6) Coing (1985) s. 172 flg., Tamm (1976) s. 128 og Ross (1934) s. 247–248 og s. 279.} Vi ser at tanken bak det romerske obligatio-begrepet, forstått som et rettslig «bånd» som binder en person til å yte, havnet litt i bakgrunnen i dikotomien mellom ius in re og ius ad rem. Begrepene satte i stedet forholdet til tingen i sentrum.

3.2.2 Titulus og modus acquirendi

I nær forbindelse med ius in re og ius ad rem står den rådende modellen for eiendomsovergang i Tyskland på 1700-tallet. Her skal vi kort og forenklet gjengi hovedtrekkene ved denne modellen, som kretset rundt begrepene titulus og modus acquirendi.^{(7) Mer utførlige, se Felgentraeger (1927) s. 1–24 (henvisninger til eldre litteratur på s. 6) og Fuchs (1952) s. 70 flg.}

Som opphaver til læren krediteres gjerne den tyske humanisten Johann Apel (1486–1536). Apel tok utgangspunkt i de romerske kildestedene som forutsatte et krav om iusta causa traditionis, for eksempel D. 41.1.31 pr.: «Bare delivery of itself never transfers ownership, but only when there is a prior sale or other ground on account of which the delivery follows.» Apel la til grunn den kausale forståelsen – det krevdes i utgangspunktet en gyldig kausalavtale. På disse vilkårene for eiendomsovergang – kausalavtale og traditio – anvendte han de skolastisk-aristoteliske begrepene causa remota og causa proxima (fjerne og nære årsaker). Kausalavtalen ble forstått som en causa remota. Det kunne være kjøp, gave, lån til eie, arv, og så videre. Men det var først ved overleveringen – causa proxima – at selve eiendomsovergangen ble bevirket.^{(8) Fuchs (1952) s. 74.} Apel introduserte termene titulus for kausalavtalen og modus acquirendi for formen for selve eiendomsovergangen, for eksempel tradisjon.

I den formen Apel formulerte læren, dreide det seg i hovedsak om nye begreper på den regelen som fremgikk av D. 41.1.31 pr., nemlig at det kreves både overlevering og kausalavtale for å overføre eiendomsrett ved traditio. Fra slutten av 1500-tallet generaliserte flere forfattere læren til å omfatte alle former for eiendomserverv, både originære og derivative.^{(9) Fuchs (1952) s. 74 flg. og Felgentraeger (1927) s. 7 flg.} Ved erverv av jaktede dyr (ocupatio), for eksempel, kunne selve jaktretten konstrueres som titulus. Frem til 1800-tallet var begrepene titulus og modus acquirendi, i ulike former, utbredt i tysk juridisk litteratur om eiendomserverv og eiendomsovergang.^{(10) Coing (1985) s. 393 og gjennomgang av litteraturen i Felgentraeger (1927) s. 6–24.} Modellen ble vedtatt i ALR (1794) og ABGB (1812).^{(11) Coing (1985) s. 180; Prange (2001) s. 85; og Fuchs (1952) s. 70–71 og s. 79–81. Se ABGB § 380.} Fra og med århundreskiftet kom læren under kritikk. Gustav Hugo og Hugo Glück kritiserte generaliseringen av modellen til alle ervervsmåter men fastholdt modellen for traditio.^{(12) Felgentraeger (1927) s. 21 og 23.} Disse var forløpere til Savigny, som på starten av 1800-tallet skulle forkaste hele modellen (kapittel 4).^{(13) Felgentraeger (1927) s. 21.}

Et nokså stabilt trekk ved titulus- og modus acquirendi-læren er dens forbindelse med en aristotelisk-skolastisk fullendelsestankegang. Som sagt bygget allerede Apel på det aristotelisk-skolastiske begrepsparet causa remota og causa proxima. I usus modernus fantes det en utbredt forestilling om at titulus (kausalavtalen) medførte en ius ad rem som gjennom modus acquirendi ble gjort «perfekt», realisert, fullendt el. til ius in re.^{(14) Felgentraeger (1927) s. 11 og 14.} W.A. Lauterbach, for eksempel, forestilte seg at kausalavtalen ga en ius ad rem og en personlig aksjon, som ble «realisert» gjennom besittelsesoverføringen (1711).^{(15) Felgentraeger (1927) s. 14.} For lærens utforming på 1700-tallet fikk den rasjonalistiske naturretten stor betydning. Særlig innflytelsesrik var Heineccius, som i 1725 anvendte begrepene mulighet og virkelighet på titulus og modus. Titulus (f.eks. kjøpekontrakten) konstituerer en rettslig mulighet, sa han, som gjennom modus – besittelsesovergangen – «perfeksjoneres» til virkelighet, det vil si en ius in re.^{(16) Felgentraeger (1927) s. 16.} Christian Wolff i 1743 og 1754 så det slik at titulus skapte en mulighet for erverv av ius in re, mens modus acquirendi realiserte muligheten.^{(17) Felgentraeger (1927) s. 17, Coing (1985) s. 179–180,} Disse verkene øvde betydelig innflytelse på ius commune-litteraturen i andre halvdel av 1700-tallet.^{(18) Felgentraeger (1927) s. 16 og 19–21.} Gustav Hugo karakteriserte forholdet mellom titulus og modus som mellom krav og forløsning («solutio»). Hugos oppfatning var den dominerende på starten av 1800-tallet.^{(19) Felgentraeger (1927) s. 24.} Det er dermed grunnlag for å si at titulus og modus acquirendi var forbundet med en fullendelsesmetafor.^{(20) I samme retning Stadler (1996) s. 48 og Nolte (1941) s. 34–35.}

Fullendelsesmetaforen er interessant fordi den viser at forholdet mellom ius ad rem og ius in re i liten grad ble forstått som et skille mellom to grunnleggende forskjellige typer av rettigheter. Snarere ble begge forstått som rettigheter knyttet til tingen, dog slik at ius ad rem var ufullendt og betinget av en persons ytelse, mens ius in re var fullendt og ubetinget. Som Ross påpeker var skillet mellom ius in re og ius ad rem knyttet til en forestilling om fordringsretten som «et Overgangsstadium til den tinglige Ret, en Ejendomserhvervsmaade».^{(21) Ross (1934) s. 273.} Björne påpeker at den tidvis diffuse grensedragningen mellom tings- og obligasjonsrett kan ha sammenheng med at forskerne innen den rasjonalistiske naturretten anså menneskets herredømme over naturen som det primære, mens omsetningen av rettighetene ble forstått som sekundært, og fortsetter: «I detta sammanhang skilde man nog sak- och obligationsrättigheterna från varandra, men de utgjorde inte jämbördiga delar av förmögenhetsrätten. Obligationsrättigheternas […] syfte var i sista hand äganderättsförvarv.»^{(22) Björne (2003) s. 94.}