MarIus

1.1 Presisering av temaet

Denne avhandlingen er en dogmehistorisk fremstilling av reglene om «eiendomsrettens overgang» for løsøre i dansk og norsk rettsvitenskap på 1800-tallet, i lys av klassisk romersk rett og tysk-romansk rettsvitenskap på 17- og 1800-tallet. Det er spesielt to grunner til å undersøke dette temaet.

For det første: Dagens norske dynamiske tingsrett kretser rundt begreper som «kolliderende rettsstiftelser i samme formuesgode», «kreditorvern» og «godtroerverv».^{(1) Se generelt Lilleholt (2018) s. 28 flg. og Falkanger og Falkanger (2022) s. 591 flg.} På 1800-tallet ble mange tredjemannskonflikter, særlig spørsmålet om kjøperens vern mot selgerens kreditorer, derimot løst gjennom regler om «eiendomsrettens overgang». I moderne litteratur er det vanlig å kritisere denne tilnærmingen som «substansiell», til forskjell fra dagens «funksjonelle» tilnærming.^{(2) Se pkt. 1.2.1.} 1800-tallets teorier om «eiendomsrettens overgang» har imidlertid i begrenset grad vært undersøkt i nordisk rettshistorisk litteratur.^{(3) Grundigst er Ross (1934) 244–294. Se også Nielsen (1951) s. 66–114, Tamm (1976) s. 119–169 (om Ørsted), Göranson (1985) og Michalsen (2013) s. 256–261 (om Hagerup).} Denne avhandlingen fremstiller hva «eiendomsrettens overgang» innebar i dansk og norsk rettsvitenskap på 1800-tallet. Min konklusjon er at tilnærmingen på 1800-tallet på mange måter var mer funksjonell enn «substansiell», og at noe av kritikken mot et «substansielt» eiendomsbegrep derfor har vært unyansert.

For det andre: Eiendomsrettens overgang er en interessant case for å undersøke forholdet mellom tysk-romansk, dansk og norsk rettsvitenskap på 1800-tallet. På 1800-tallet fikk tysk rettsvitenskaps tolkninger av romersk rett stadig større innflytelse på danske og norske rettsforskere. Ørsted var belest på utenlandsk rettslitteratur og importerte tysk-romanske ideer til Danmark.^{(4) Björne (1998) s. 429 og generelt Tamm (1976).} Utover 1800-tallet fikk den historiske skolen, anført av Savigny, innflytelse både i Norge og Danmark,^{(5) Björne (1998) s. 427 flg.} og fra rundt 1870 begynte også den konstruktive pandektvitenskapen å sette spor etter seg i dansk og norsk rettsvitenskap.^{(6) Björne (2002) s. 456 flg.} I Danmark stod Andreas Aagesen for en variant av en slik konstruktiv rettsvitenskap.^{(7) Aagesen var imidlertid ikke entydig konstruktivist, se Björne (1998) s. 32 og Björne (2002) s. 46–47 og 240–244.} I Norge begynte særlig Oscar Platou og Francis Hagerup å forholde seg til pandektvitenskapens metoder og teorier.^{(8) Hagerup (1888) og Michalsen (2013) s. 226 flg. og 246 flg.} Hagerups og Platous vending mot tysk rettsvitenskap var samtidig ledd i en norsk løsrivelse fra den danske rettsvitenskapen. Lenge etter 1814 bestod det nemlig et dansk-norsk rettsvitenskapelig fellesskap på formuerettens område.^{(9) Michalsen (2013) s. 90 flg. og s. 246.} Dels var rettskildene (Danske og Norske lov av 1683 og 1687) og rettstradisjonen (felles rettsvitenskapelig litteratur før 1814) felles. Ikke minst var Ørsted fortsatt en autoritet også i Norge til langt ut på 1800-tallet.^{(10) Björne (1998) s. 32 og Michalsen (2013) s. 246 og s. 266.} Dels fortsatte danske og norske rettsforskere å lese og forholde seg til hverandres arbeider, selv om unionen var oppløst. Det fantes dermed en felles rettsvitenskapelig offentlighet.^{(11) Selv i 1879 fant dansken Aagesen det beklagelig at nordmennene Brandt og Hallager ikke hadde oppdatert lærebøkene sine med hans teori, se Aagesen (1879) s. 9.} Min avhandling undersøker derfor hvordan danske og norske rettsforskere forholdt seg til tysk-romanske teorier om eiendomsrettens overgang, og hvordan norske rettsforskere forholdt seg til de danske teoriene om eiendomsrettens overgang etter hvert som den norske rettsvitenskapen løsrev seg fra den danske.

Jeg har dermed angitt avhandlingens emne tematisk, i tid og geografisk. Det gjenstår å si litt om at avhandlingens grep er dogmehistorisk.^{(15) Nærmere om ulike rettshistoriske metoder, se Michalsen (2005) s. 1 flg. og særlig s. 10–12 om dogmehistorie/«rettsdogmatisk rettshistorie».} Det innebærer for det første at jeg primært ser på hvordan juridiske forfattere – rettsvitenskapen – forstod «eiendomsrettens overgang». Andre historiske (retts)kilder som lovgivning og rettspraksis havner dermed i bakgrunnen. Jeg forsøker ikke å svare på hva som var «gjeldende rett» eller om rettsforskernes teorier fikk gjennomslag i domstolenes praksis. For det andre innebærer en dogmehistorisk tilnærming, i motsetning til en mer rettssosiologisk eller rettsfilosofisk tilnærming, at det er begrenset rom for å trekke inn betydningen av datidens utvikling innenfor politikk, handel og filosofi. Det dogmehistoriske perspektivet er likevel verdifullt. Metoden er egnet til å gi innsikt i rettsforskernes mer abstrakte teorier om «eiendomsovergang». Metoden er også egnet til å vise hvordan dansk og norsk rettsvitenskap lot seg inspirere av romanske ideer, slik disse ble analysert og videreutviklet i Tyskland på 1800-tallet. Sagt med andre ord: Avhandlingen forsøker å plassere grunnleggende norsk og dansk formuerettstenkning i forhold til datidens «gullstandard»; tysk rettsvitenskap anført av den historiske skole og pandektvitenskapen.