MarIus

2.4 Overleveringskravet

Etter klassisk romerrett måtte altså tingen overleveres (traditio) for at eiendomsrett skulle overføres. Temaet i dette kapitlet er overleveringskravets innhold. Hva telte som overlevering etter klassisk romerrett?

Traditio var overføring av besittelsen.^{(1) Du Plessis (2020) s. 184.} Med «besittelsen» siktes det til det romerske besittelsesbegrepet possessio (synonymer: possessio civilis, borgerlig besittelse, eierbesittelse), i motsetning til andre tilfeller av ihendehavelse (synonymer: possessio naturalis, detentio, detensjon). For romerne var possessio nært knyttet til eier-posisjonen. Bare den som hadde tingen i hende som eier ble ansett som possessor. Den som hadde tingen i hende f.eks. som leietaker ble bare ansett som detentor. Det var imidlertid ikke nødvendig at besittelsen var rettmessig. For eksempel hvis en leietaker underslo tingen, og dermed anså seg selv som eier, ble han regnet som besitter (possessio). Det var bare possessio som utløste direkte rettsvirkninger, for eksempel ved overføring av eiendomsrett ved traditio eller den interdiktoriske beskyttelsen for besittelse.^{(2) Generelt om skillet mellom possessio og detentio, se Schulz (1951) s. 428–432, du Plessis (2020) s. 174–175 og s. 177 og Nicholas (1962) s. 110–112. Begrepsbruken varierer noe mellom forfatterne. For våre formål er det tilstrekkelig å skille mellom possessio og detentio.} Koblingen mellom eierposisjonen og besittelse er fremmed med moderne øyne, men var antagelig naturlig for romerne selv. Det er symptomatisk at de aldri utviklet en term for ihendehavelse som ikke var possessio. Termen detentio stammer ikke fra romerne selv.^{(3) Om den språklige betydningen, se Nicholas (1962) s. 111–112.}

Romerne ga ellers aldri noen generell definisjon av besittelse eller overføring av den. Det nærmeste vi kommer er Paulus’ uttalelse i D. 41.2.3.1: «Now we take possession physically and mentally [latin: corpore et animo], not mentally alone or physically alone». Det kreves altså en fysisk handling og en mental handling. Disse kalles gjerne corpus- og animus-elementene. Corpus-elementet virker å vise til noe fysisk, altså selve overleveringen. Den vanlige oppfatningen i dag er at animus-elementet er knyttet til besitterens subjektive oppfatning av å være eier eller oppfatningen av å utøve kontroll.^{(4) Generelt du Plessis (2020) s. 175 og Nicholas (1962) s. 113.}

Ellers er kildene kausistiske. Noen kildesteder kan tyde på en forutsatt hovedregel om at tingen måtte fysisk berøres, for eksempel D. 41.2.18.2 hvor overlevering ble ansett å ha skjedd «even though no one has yet touched it» (min utheving). Men romerne aksepterte at overlevering hadde skjedd i en rekke tilfeller hvor det ikke skjedde noen fysisk berøring. I det samme fragmentet ble det ansett tilstrekkelig at selger la igjen tingen i kjøpers bolig (uten at han var hjemme). Det samme fragmentet nevner også kjøp av fast eiendom, der det var tilstrekkelig hvis selger pekte ut eiendommen fra et tårn (traditio longa manu).^{(5) Se også D. 46.3.79 og Gordon (1970) s. 46 flg.} Ifølge flere fragmenter kunne det holde med overlevering av nøklene i stedet for tingen selv, men ifølge noen kildesteder måtte nøklene da overleveres i nærvær av tingen.^{(6) I D. 41.1.9.6 nevnes ikke et vilkår om nærvær. Motsatt: D. 41.2.1.21 og særlig D. 18.1.74. Se generelt Gordon (1970) s. 56 flg.} Et annet kildested uttrykker at overlevering av salgsdokumenter for slaven teller som overlevering av slaven selv.^{(7) C. 8.53.1.}

Kildene never også tilfeller hvor en erklæring teller som traditio uten noen fysisk handling. Hvis kjøperen allerede hadde tingen i hende kunne selgerens erklæring om å overføre eiendomsrett tre i stedet for upraktisk frem- og tilbakelevering, ofte kalt traditio brevi manu.^{(8) Se f.eks. D. 41.1.9.5.} Dette er for eksempel praktisk hvis kjøperen allerede låner tingen og dermed har den i hende når kjøpsavtalen inngås. Det ville vært upraktisk om tingen måtte leveres til selger og så tilbakeleveres til kjøper.

Det største paradokset er såkalt constitutum possessorium. Dette gikk ut på at overlevering kunne skje selv om ingen fysisk handling fant sted og tingen forble hos selger, som for eksempel i D. 6.1.77:

«A woman made a gift of land by letter to a man who was not her husband and then took from him a lease of the same land. It might be argued that he has an action in rem on the ground that he acquired possession through the woman herself as his tenant.»

Fragmentet beskriver et salg med samtidig tilbakeleie. Mannen gjorde ingen fysisk overtagelse eller handling. På tross av at ingen fysisk handling fant sted, ble mannen ansett som eier (han fikk en actio in rem). Tilsynelatende telte altså leieavtalen som overlevering.

Kildene er ikke tydelige på når constitutum possessorium kunne være tilstrekkelig. Nesten alle kildestedene som anerkjenner konstitutet nevner imidlertid tilstedeværelsen av en rettslig grunn for at selger beholder tingen (causa detentionis). I D. 6.1.77 forelå det for eksempel en avtale hvoretter selger skulle leie tilbake den aktuelle eiendommen. Dette, at gyldig konstitut forutsetter en causa detentionis for å være gyldig, kalles gjerne kausalt constitutum possessorium. Dets motsetning er det abstrakte konstitutet, hvor ingen causa detentionis behøves og selgers erklæring i seg selv anses tilstrekkelig.^{(9) Betegnelsene «abstrakt» og «kausal» er de vanlige i litteraturen, se f.eks. Gordon (1970) s. 13 flg., Göranson (1985) s. 61 flg. og Van Vliet (2000) s. 53–54.} Denne varianten har en viss støtte i det eneste^{(10) Gordon (1970) s. 16 flg.} kildestedet som ikke nevner noe om causa, D. 41.2.18 pr.:

«What I possess in my own name I can possess in that of another; and I do not thereby change the ground of my possession, but rather do I cease to possess and make the other person possessor through my agency.»

Fragmentet utrykker constitutum possessorium uten vilkår om noen causa detentionis som generell regel. Men dets autentisitet som uttrykk for klassisk romerrett er omstridt.^{(11) Se tekstkritikk og oversikt over debatten hos Gordon (1970) s. 27–32.} Som vi skal se ble den kausale forståelsen dominerende i tysk-romansk rettsvitenskap på 1800-tallet. Den fant også veien til dansk og norsk rettsvitenskap.