2.3 Begrepsanalyse
2.3.1 Actiones og obligatio
Forrige delkapittel viste den funksjonelle realiteten i de romerske reglene om eiendomsovergang. Nå endrer jeg perspektiv til begrepsanalysen. Jeg er da ute etter hvordan romerne introduserte begreper og konstruksjoner for å analysere eiendomsovergang.(1) Spørsmålet mye diskutert i litteraturen. Se f.eks. Birks (2014) s. 1–16 og Birks (1997) s. 6 flg., samt generelle fremstillinger i Nicholas (1962) s. 98–105 og du Plessis (2020) s. 253–254. Hensikten er å trekke frem og kontekstualisere de kildene som skulle stå sentralt for forståelsen på 17- og 1800-tallet.
Skillet mellom actio in rem og actio in personam var i utgangspunktet rent prosessuelt. Under formularsystemet var saksøker avhengig av å finne en passende actio for sitt søksmål. Hvis det var brukt feil actio (eller det ikke fantes en passende actio) skulle søksmålet avvises. Romerne tenkte derfor «in terms of actions not of rights».(2) Nicholas (1962) s. 100 og tilsvarende Zimmermann (1996) s. 6.
Noen kildesteder kunne likevel tyde på at skillet mellom actiones in rem og in personam i klassisk romerrett ikke bare var prosessuelt, men gjenspeilet en forskjell mellom ulike typer rettigheter. Gaius og senere Justinian lærte at søksmål actio in rem knyttet seg til en ting, mens søksmål actio in personam handlet om at noen burde gjøre eller prestere noe.(3) J.Inst. 4.6.1 og G.Inst. 4.2 og 3. Forskjellen kom spesielt klart til uttrykk ved salg: Kjøperen hadde i utgangspunktet bare en actio in personam tilgjengelig. Først når han ble eier fikk han en actio in rem.
Skillet mellom actio in rem og actio in personam var likevel ikke så strengt og stringent som man kan få inntrykk av. Blant annet pretor kunne gjennom såkalte edikter introdusere nye actiones og justere de beståeende.(4) Se generelt Michalsen (1997). Når pretor ga aksjoner var han ikke mest opptatt av begrepsmessig koherens. Pretors edikter var ment å skulle supplere eller korrigere retten.(5) D. 1.1.7.1 og du Plessis (2020) s. 35. For eksempel ga pretor leietakere tilgang til erstatningskrav mot tredjemenn for skade på leieobjektet, til tross for at de ikke var eiere.(6) Zimmermann (1996) s. 995.
Formularsystemet der saksøker var avhengig av en passende actio for sitt krav ble imidlertid etter hvert avskaffet.(7) Formelt opphevet i år 342, jf. du Plessis (2020) s. 79. I post-klassisk og justiniansk romerrett fikk skillet mellom actio in rem og actio in personam dermed en mer materiell karakter.
Ikke minst ga systematikken i Gaius’ og Justinians Institutiones støtte for en materiell forståelse av skillet mellom actio in rem og actio in personam. Gaius og Justinian forestilte seg at «tingene» (res(8) Nærmere om betydningen av «res», se Birks (2014) s. 7–8.) var inndelt i de korporale (som kan berøres) og de inkorporale (som ikke kan berøres).(9) J.Inst. 2.2 pr. og G.Inst. 2.12. De inkorporale tingene bestod av rettigheter (iure), herunder arv, bruksrett og obligasjoner (obligationes).(10) J.Inst. 2.2.2. og G.Inst. 2.14. I J.Inst. 3.13. pr. finner vi en generell definisjon av obligasjoner: «An obligation is a legal tie which binds us to the necessity of making some performance in accordance with the laws of our state.»(11) Nærmere om J.Inst. 3.13. pr., se Birks (2014) s. 2 flg. og Birks (1997). Et annet kildested, D. 44.7.3, gikk i samme retning: «The essence of obligations does not consist in that it makes some property or a servitude ours, but that it binds another person to give, do or perform something for us.» Systematiseringen og definisjonene kan tyde på at romerne forestilte seg obligasjoner og rettsforhold til ting som grunnleggende sett ulike.
Som vi skal se i kapittel 3 og 4 la disse romerske kildene grunnlaget for konstruksjoner av eiendomsovergang gjennom begrepene ius in re og ius ad rem og de mer moderne «tinglige» og «obligatoriske» rettigheter.
2.3.2 Iusta causa traditionis
Et annet fenomen i romersk rett som fikk stor innflytelse på forestillingene om eiendomsrettens overgang på 17- og 1800-tallet, var kravet om iusta causa traditionis.
Traditio var ikke tilstrekkelig for overføring av eiendomsrett. Dette fremgår av D. 41.1.31 pr.: «Bare delivery of itself never transfers ownership, but only when there is a prior sale or other ground on account of which the delivery follows». Iusta causa kan forenklet oversettes til «rettsgyldig grunn» for overføring av eiendomsrett. Poenget er at en ting kunne bli overlevert uten at mottaker skulle bli eier, eksempelvis ved leie eller forvaring. Fragmentet peker derfor på en forutgående kjøpsavtale. Det peker tanken i riktig retning, men det er ikke nødvendigvis helt treffende.
Å anse iusta causa traditionis som kausalavtalen reiser nye vanskelige spørsmål. Hva skjer om tingen overleveres, men det viser seg at kausalavtalen var ugyldig? Skal eiendomsrett likevel anses overført eller hviler eiendomsretten fortsatt hos selger, slik at selger kan vindisere den fra kjøper og enhver annen som kjøper overlater tingen til? Dette kalles gjerne et spørsmål om kausal eller abstrakt overdragelsesmodell.(12) Se f.eks. Evans-Jones og MacCormack (1989) s. 99, van Vliet (2000) s. 24 og Rakneberg (2021) s. 53 flg. Var eiendomsoverføringen i klassisk romerrett kausalt avhengig av kjøpsavtalens gyldighet eller var den abstrahert fra kjøpsavtalen?
For in iure cessios og mancipatios del, var kausalavtalens gyldighet uten betydning.(13) Zimmermann (1996) s. 841. Når det gjelder traditio er kildene uklare. Den såkalte antinomien (motsetningen) mellom Ulpian og Julianus har stått sentralt.(14) Se f.eks. Evans-Jones og MacCormack (1989) s. 102, du Plessis (2020) s. 186 og Göranson (1985) s. 55. I D. 41.1.36 uttrykte Julianus at eiendomsoverføring ved traditio er gyldig selv om partene ikke hadde en felles forståelse av kausalavtalen, for eksempel at avhender gir en ting som gave og erververen tror det er et lån. I D. 12.1.18 uttrykte Ulpian den stikk motsatte oppfatning. Han lærte at hvis avhenderen ga tingen som gave, men erververen mottok den som lån, hadde eiendomsretten til tingen ikke gått over. Kildestedene reiser en rekke tolkningsproblemer som jeg ikke kan gå inn på her.(15) Se nærmere Evans-Jones og MacCormack (1989) s. 102 flg.
Det viktigste argumentet for en abstrakt modell finnes i det romerske condictio indebiti. Etter condictio indebiti kunne den som hadde prestert en ytelse (traditio) i villfarelse om at han var forpliktet til det, kreve ytelsen tilbakeført.(16) Zimmermann (1996) s. 848 flg. Det interessante er at condictio indebiti gjelder tilfeller hvor tingen ble overdratt uten noen forutgående kausalavtale. Overdrageren var jo i villfarelse; kausalavtalen fantes bare i hans hode. Dersom iusta causa traditionis var et krav om kausalavtale, skulle vi forventet at overdrageren hadde eiendomsrett i behold og kunne kreve tingen tilbake ved vindicatio. Det er da betegnende at fragmentene som omhandler condictio indebiti aldri nevner at vedkommende har tilgang til vindikasjon ved siden av condictio indebiti.(17) Van Vliet (2003) s. 365. Behovet for en regel om condictio indebiti ville i det hele tatt vært ganske begrenset om overdrageren uansett hadde vindicatio.(18) En condictio ved siden av vindicatio kunne kanskje fått betydning om tingen hadde gått tapt. Det skulle tyde på at eiendomsretten gikk over til tross for manglende kausalavtale. I så fall måtte vi definert iusta causa traditionis annerledes enn D. 41.1.31. pr. tilsier. En mulighet er å anse iusta causa traditionis som viljen til å overføre eiendomsrett (animus dominii transferendi), løsrevet fra en eventuell kausalavtale.
I kapittel 3 og 4 skal vi se at den kausale forståelsen dominerte tysk-romansk teori på 1700-tallet. På 1800-tallet fikk Savignys abstrakte teori gjennomslag. Dette hadde konsekvenser for hvordan man forestilte seg eiendomsovergangen. På 1700-tallet var det vanlig å tenke seg at overleveringen fullendet kjøpsavtalen. På 1800-tallet ble det vanlig å skille skarpt mellom kjøpsavtalen og overleveringen. Savigny utviklet en teori om at traditio var en separat tinglig avtale.