MarIus

2.2 Funksjonell analyse

I det følgende tar jeg utgangspunkt i et romersk salg og gjør en funksjonell analyse av rettighetsovergangen, altså overgangen av de enkelte beføyelser eller funksjoner i henhold til Brækhus’ skjema.

Rettighetsovergangen mellom kjøper og selger

I rettighetsovergangen inter partes er fire funksjoner sentrale: risikoens overgang, overgang av rett til avkastning, overgang av den faktiske rådighet og overgang av den rettslige rådighet.

Risikoen for tingen gikk over ved kjøpets «perfeksjon» (emptione perfecta). Kjøpet ble ansett «perfekt» når det ikke gjenstod noe mer enn levering.^{(1) Zimmermann (1996) s. 283–284 og Birks (2014) s. 94. Tidspunktet for risikoens overgang i klassisk romerrett er imidlertid omdiskutert.} Normalt er dette allerede ved avtaleinngåelsen. For eksempel hvis partene på markedet blir enige om salg av en bestemt krukke mot 10 mynter går risikoen for krukken over umiddelbart. Men hvis kjøpet var betinget eller gjenstanden ikke enda individualisert, var kjøpet ikke «perfekt» før betingelsen var oppfylt eller gjenstanden individualisert.^{(2) Zimmermann (1996) s. 284 og Birks (2014) s. 94.} Hvis partene for eksempel avtalte at kjøperen skulle smake på vinen før levering, var kjøpet ikke «perfekt» før kjøperen hadde smakt.^{(3) Zimmermann (1996) s. 285–286.} Den romerske risikoregelen oppsummeres gjerne som «periculum est emptoris» (risikoen er kjøperens) fordi den innebærer at kjøper har risiko selv om leveringstiden ikke har kommet.^{(4) J. Inst. III. 23. 3.} Rekkevidden av kjøpers risiko ble modifisert av at selger hadde en streng aktsomhetsplikt (custodia) som i praksis ofte gjorde ham økonomisk ansvarlig for tap av eller skade på tingen selv om risikoen hadde gått over på kjøper.^{(5) D. 18.6.3 og Zimmermann (1996) s. 287, Birks (2014) s. 95 og Nicholas (1962) s. 180. Det er omstridt nøyaktig hvor strengt ansvaret var i ulike perioder.}

Retten til avkastning eller frukter gikk også over ved kjøpets perfeksjon.^{(6) Zimmermann (1996) s. 290, Birks (2014) s. 95 og Nicholas (1962) s. 180.} I D. 18.6.7 pr. forklares retten til avkastning og risikoens overgang som to sider ved samme sak: «the risk is on the purchaser; he is, therefore, entitled to any benefit which may accrue». Regelen var altså begrunnet ut ifra balansen i kontraktsforholdet.

Selgerens rett til å disponere rettslig over tingen ble fra avtaletidspunktet begrenset av hans forpliktelser overfor kjøperen.^{(7)Emptio venditio forpliktet selger til å opptre og oppfylle i henhold til god tro (bona fides), se Birks (2014) s. 66.} For eksempel kunne salg eller utleie til tredjemann naturligvis føre til forsinkelse eller forringelse i strid med hans plikt overfor kjøperen. Derimot kunne kjøperen selge tingen før han ble eier.^{(8) D. 18.1.28 og Birks (2014) s. 74.} Han kunne også leie den ut.^{(9)Locatio conductio rei var gyldig selv om utleieren ikke eide tingen. Se Zimmermann (1996) s. 353.} Samtidig satte avtalen også grenser for kjøpers rettslige rådighet. Hvis kjøperen leide ut tingen før leveringstiden var kommet, ville han risikere å overskride sin rett overfor selger eller å komme i kontraktsbrudd overfor leietaker.

Avtalen satte naturligvis også grenser for selgers faktiske rådighet fra avtaletidspunktet. Bruk (eller misbruk) av tingen kan føre til forringelse under kontraktsmessig stand. Tidspunktet for overføring av den faktiske rådigheten var ellers i prinsippet uavhengig av eiendomsrettens overgang. Selger kunne levere tingen (og dermed faktisk rådighet) men ta eiendomsforbehold, i form av utleie til kjøper ved locatio conductio.^{(10) Zimmermann (1996) s. 276–277.} Det motsatte kan også tenkes. Dersom kjøper og selger inngikk emptio venditio med samtidig tilbakeleie (locatio conductio rei) kunne eiendomsretten overføres samtidig som faktisk rådighet forble hos selger. For slike transaksjoner var fysisk overlevering heller ikke nødvendig for at kjøper skulle få eiendomsrett.^{(11) Se f.eks. Nicholas (1962) s. 119 og nærmere i punkt 2.2.3.}

Gjennomgangen har vist at eierfunksjonene inter partes gikk over gradvis. Kjøperens rettslige stilling under en uoppfylt emptio venditio ligner på mange måter en eier som leier tingen ut ved locatio conductio rei og dermed mangler faktisk rådighet. At viktige eierbeføyelser som risikoen og avkastningsretten gikk over allerede ved kjøpets perfeksjon, har mange forfattere villet forklare med at romerne tenkte seg en slags eiendomsovergang mellom partene allerede ved avtaleinngåelsen. Blant annet Zimmermann skriver at «between the parties, the object of the sale belongs (in an untechnical sense) to the purchaser» straks kjøpet er perfekt.^{(12) Zimmermann (1996) s. 291. Se tilsvarende du Plessis (2020) s. 272 og Lawson (1949) s. 361, 364 og 365.}

Overgang av dynamisk beskyttelse mot tredjemenn

Den dynamiske beskyttelsen mot tredjemenn var knyttet til sondringen mellom actiones in personam og actiones in rem. Actiones in personam var utformet slik at de rettet seg mot en bestemt person. Kjøpsaksjonen, for eksempel, var formulert slik at dommeren bare kunne dømme selgeren. Hvis selgeren hadde solgt tingen til en tredjemann, ga kjøpsaksjonen ikke dommeren mulighet til dømme tredjemannen. Actiones in rem rettet seg derimot mot en ting. I den grunnleggende in rem aksjonen – vindicatio – konstaterte dommeren at saksøkeren var eier av tingen, uavhengig av hvem som hadde besittelsen. Denne aksjonen kunne anvendes overfor enhver, men forutsatte altså at kjøperen var eier.^{(13) Se generelt Birks (2014) s. 2–15 og Nicholas (1962) s. 99–103.} Det dynamiske vernet mot tredjemenn var dermed i utgangspunktet avhengig av om erververen hadde blitt eier med tilgang på en actio in rem som kunne gjøres gjeldende mot tredjemann.^{(14) Se tilsvarende Nicholas (1962) s. 102.} I så fall kunne han vindisere tingen fra tredjemann og vinne tredjemannskonflikten.

I forholdet til konkurrerende omsetningserververe (dobbeltsalg) fikk skillet mellom actio in rem og actio in personam en viktig konsekvens. Hvis den yngre erverver fikk tingen overlevert, selv i ond tro om den eldre erververs krav mot selger, oppnådde han eiendomsrett. Den eldre erverver har bare en actio in personam mot selger og ingen actio in rem han kan rette mot den yngre erverver. I denne forstand åpnet romersk rett for «ekstinktivt erverv» fra en yngre erverver, men de så det ikke slik at den eldre erververs rett ble ekstingvert, slik som i moderne norsk rett.

Ekstinktivt godtroerverv i egentlig forstand, det vil si tilfeller hvor erverver utslokker hjemmelsmannens eller en eldre erververs eiendomsrett, ble regulert gjennom reglene om usucapio. Ved usucapio kunne en godtroende erverver få eiendomsrett på rette eiers bekostning (ekstinktivt erverv) og dermed vinne tredjemannskonflikten. Vilkårene for usucapio var at erververen hadde besittelse i to år og var i god tro da han skaffet besittelsen. Romerne satte likevel snevre grenser for godtroerverv ved usucapio. Hvis tingen – på noe som helst tidspunkt i kjeden av besittere – var kommet bort fra rette eier ved tyveri (furtum) kunne kjøper ikke erverve rett ved usucapio. Begrepet tyveri omfattet enhver uærlig omgang med tingen. Hvis selger for eksempel hadde funnet tingen på gaten, hadde han begått tyveri og usucapio var utelukket for kjøperen.^{(15) Se du Plessis (2020) s. 187 flg. og Nicholas (1962) s. 122 flg..}

Men allerede før usucapio-perioden var fullført, kunne rettsvern mot enkelte grupper av tredjemenn inntre. En såkalt bona fide besitter, det vil si en erverver som oppfylte vilkårene for usucapio unntatt tidskravet, hadde en aksjon (actio publiciana) mot enhver tredjemann (ca. tilsvarende vindicatio) unntatt mot rette eier. Bona fide besitteren fikk dermed rettsvern mot alle unntatt rette eier allerede ved overleveringen.^{(16) Du Plessis (2020) s. 193.} En spesialregel gjaldt hvis grunnen til at erverver ikke ble eier var at et res mancipi ble overført ved enkel traditio, for eksempel hvis selger overleverte en okse (res mancipi) til kjøper uten å gjennomføre mancipatio, slik at eiendomsrett ikke ble overført. I disse tilfellene innskrenket pretor selgers vindikasjonsrett, fordi selger selv var skyld i manglende mancipatio. Dermed fikk kjøper også rettsvern mot rette eier. En slik kjøper kalles gjerne «bonitær eier».^{(17) Du Plessis (2020) s. 192.}

Forholdet til kreditorene ble regulert gjennom regelen om at kreditorene bare kunne søke dekning i debitors formuesgoder og ikke i formuesgoder som tilhørte andre.^{(18) Litt forenklet foregikk et klassisk romersk konkursoppgjør ved at skyldnerens eiendeler ble tvangsauksjonert. Summen ble fordelt mellom kreditorene (dividende). Se du Plessis (2020) s. 77–78.} Eiendomsrettens overgang var dermed avgjørende for om en kjøper måtte konkurrere med andre ubeskyttede kreditorer med actio in personam (dvs. dividende) eller om han kunne gjøre gjeldende et separatistkrav (i form av vindicatio) som eier.^{(19) Nicholas (1962) s. 102. Selve termene «dividende» og «separatistkrav» er imidlertid moderne.} Eiendomsretten gikk, som nevnt, over ved overlevering (traditio). Det ivaretok notoritet og ga en viss beskyttelse mot kreditorsvik. Ellers var kreditorene beskyttet mot kreditorsvik ved omstøtelsesregler som rammet illojale disposisjoner, blant annet actio pauliana.^{(20) Se bla. Inst. 4.6.6 og D. 22.1.38.4.}

Overgang av statisk beskyttelse mot tredjemenn

Det statiske vernet av eiendomsretten bestod for det første av actiones in rem. Den mest sentrale er vindicatio, hvoretter eieren kunne kreve pengeverdien eller tingen tilbake fra enhver som urettmessig hadde den i sin besittelse. En kjøper fikk tilgang til disse først når han ble eier. Hvis tingen kom bort før kjøper ble eier, den ble f.eks. stjålet, kunne kjøper ikke rette krav mot tredjemannen. Han måtte i stedet nøye seg med sin kjøpsaksjon (actio emptio) mot selger og kreve erstatning av selger om ikke selger vindiserte tingen og leverte kontraktsmessig.

For det andre var eiendomsretten vernet gjennom deliktserstatningsregler, som ga erstatningskrav mot tyver (furtum) og skadevoldere (damnum iniuria datum). Erstatningskrav er personlige aksjoner og derfor i prinsippet uavhengige av eierposisjonen. Likevel kunne kjøperen, før han ble eier, ikke fremme slike krav mot tredjemenn. Krav etter furtum og damnum iniuria datum tilkom selger så lenge han var eier.^{(23) Om furtum: Zimmermann (1996) s. 935, Nicholas (1962) s. 214 og du Plessis (2020) s. 331. Om damnum iniruia datum: Zimmermann (1996) s. 994–996, Nicholas (1962) s. 222 og Birks (2014) s. 197–198 og 211–212.}

Kjøper fikk altså ikke statisk vern mot tredjemenn før eiendomsrettens overgang. Det kan i utgangspunktet fremstå formalistisk, men klare regler om hvem av kjøper og selger som er berettiget til erstatning gir et enklere oppgjør.^{(24) F.eks. Brækhus (1998) s. 17 som med denne begrunnelsen legger til grunn samme hovedregel.} Kjøper vil vanligvis være godt vernet gjennom sitt krav mot selger.^{(25) Zimmermann (1996) s. 935.} Den romerske løsningen har dermed reelle grunner for seg. At slike reelle grunner, og ikke «substansielle» eller formelle betraktninger om eiendomsrettens vesen var viktige for romerne, underbygges av at pretor etterhvert ga personer med bruksrett tilgang på aksjoner for erstatningskrav mot tredjemenn, selv om de ikke var eiere.^{(26) Birks (2014) s. 211–212.}

Oppsummering: «Eiendomsovergang» regulerte primært kreditorvern

De klassisk romerske reglene om eierfunksjonenes overgang må etter dette karakteriseres som funksjonelle, for så vidt som eierfunksjonene inter partes gikk over gradvis fra avtaleinngåelsen. Reglene var relasjonelle ved at forholdet til ulike grupper av konkurrerende omsetningserververe ble regulert av usucapio og tilknyttede regler, mens bare forholdet til kreditorer ble direkte regulert av eiendomsovergang. Det viser også at «eiendomsrettens overgang» i hovedsak handlet om kreditorvern.

Sammenlignet med klassisk romerrett, går kanskje moderne norsk dynamisk tingsrett enda lenger i relasjonell retning. Samtidig er det dermed snakk om en graduell forskjell. Klassisk romerrett foretrakk enkle regler med generell rekkevidde, kanskje noen ganger på bekostning av rimelighet. Moderne norsk dynamisk tingsrett har bygget et komplekst og finmasket nett for ulike relasjoner, men det erkjennes at regelverket risikerer å bli «for nyansert og dermed vanskelig å overskue».^{(27) Falkanger og Falkanger (2022) s. 79.} Den reelle forskjellen mellom klassisk romersk og moderne nordisk rett ligger egentlig i avveiningen mellom hensynet til konkret rimelighet og hensynet til klare og enkle regler.^{(28) I norsk rett har hensynet til enkle og forutsigbare regler ofte måttet vike for hensynet til konkret rimelige resultater, jf. Tørum (2002) med videre henvisninger.}