6.1 Innledning
Dette kapitlet handler om eiendomsrettens overgang i dansk og norsk rettsvitenskap etter Ørsted og frem til 1884 – året Hagerup publiserte sin doktoravhandling Om tradition.
Jeg har valgt å behandle dansk og norsk rettsvitenskap samlet. Selv om unionen var oppløst, bestod det en nær forbindelse mellom dansk og norsk rettsvitenskap gjennom hele 1800-tallet. Mye av rettskildegrunnlaget var fortsatt felles på formuerettens område, spesielt gjennom Danske og Norske lov. Ørsted var en stor autoritet i dansk som norsk rettsvitenskap. Danske og norske rettsforskere leste og henviste til hverandre med selvfølge – de deltok i en felles rettsvitenskapelig offentlighet. Det er da relativt treffende å snakke om en dansk-norsk rettsvitenskap, spesielt innenfor formueretten, til langt opp på 1800-tallet.(1) Michalsen (2013) s. 90 flg. Å fremstille dansk og norsk rettsvitenskap samlet gjenspeiler denne realiteten. Samtidig må man være oppmerksom på at dansk og norsk rettsvitenskap gradvis skilte lag gjennom denne perioden. Fellesskapet skal heller ikke overdrives.
I perioden mellom 1830 og 1884 ble eiendomsrettens overgang berørt av et stort antall danske og norske forfattere. Fordi det er snakk om så mange forfattere, blir jeg ofte nødt til å generalisere uten å gå inn på hver enkelt forfatter. Ulempen er at kildegrunnlaget blir mindre synlig og at nyanser kan gå tapt. Noen steder er det søkt avhjulpet ved sitater i notene som synliggjør kildegrunnlaget.
To spørsmål vil stå sentrale. Det første er hvordan danske og norske rettsforskere forholdt seg til Ørsteds teorier om eiendomsovergang og teoriene om eiendomsovergang i samtidens tysk-romanske rettsvitenskap. Björne har karakterisert denne perioden som «Ørsteds og Savignys tid».(2) Björne (1998) s. 427. Han viser til at Savigny øvde stor innflytelse på de allmenne privatrettslige lærene, mens Ørsted var innflytelsesrik på konkrete rettsdogmatiske problemer. Spesielt fra 1840-årene (utgivelsen av Savinys System) vokste Savignys innflytelse på dansk og norsk rettsvitenskap. Jeg vil derfor forsøke å plassere tidens rettsforskere i forhold til Ørsted og teorier i samtidens tysk-romanske rettsvitenskap. Det andre spørsmålet er i hvilken grad datidens teorier var «substansielle» eller «funksjonelle», hvilket jeg kommenterer fortløpende.