MarIus

3.3.1 Informasjonsplikten

Det første spørsmålet er om netteiere har en plikt til å informere uttakskunden om at tilknytningsavtaler med vilkår finnes som alternativ til alminnelig tilknytning. Etter NEM-forskriften § 4-7 tredje ledd har nettselskaper en informasjonsplikt overfor sine kunder.^{(3) Tidl. Energilovforskriften § 4-4 jf. Energidepartementet (2018) s. 62} Denne plikten strekker seg uten forespørsel til «vilkår for bruk av nettet», og ved forespørsel til «vilkår som er aktuelle for kunden». Selv om TPV i tilfeller kan være vilkår som er aktuelle for kunden, er det ikke alle nettselskaper som er villige til å inngå slike avtaler. At det er lagt opp til et «kan»-skjønn i NEM-forskriften, §§ 3-1/3-2 tredje ledd første punktum gjør på en side at det er gitt frie tøyler til nettselskapene for å ikke inngå slike avtaler. I forlengelsen av dette er det unaturlig å pålegge selskapene å informere om en avtale nettselskapet ikke er villige til å inngå. Dette peker i retning at nettselskapenes informasjonsplikt kun strekker seg til de alminnelige vilkår for tilknytning.

Samtidig må bestemmelsen leses i lys av formålet og leverings- og tilknytningsplikten den springer ut fra. Etter NEM-forskriften § 1-1 er formålet med NEM-forskriften å legge til rette for «et effektivt energimarked» som er drevet samfunnsmessig rasjonelt. Bestemmelsens andre ledd speiler formålsbestemmelsen i energiloven, enl. § 1-2, og legger vekt på at både allmenne og private interesser skal hensyntas. Vurderingstemaene «samfunnsmessig rasjonell» og «allmenne interesser» tar sikte på en avveining av ulike hensyn.^{(4) Ot.prp. nr. 56 (2000-2001) s. 13} Det er klart at et stort omfang av allmenne interesser vil falle innunder betegnelsen.^{(5) Ot.prp. nr. 43 (1989-1990) s. 84} Det pekes på at loven skal sikre riktig ressursbruk og sikre en samfunnsøkonomisk tilpasning og effektivisere kraftmarkedet.^{(6) Ot.prp. nr. 43 (1989-1990) s. 83}

TPV er klart innenfor formålet om å effektivisere kraftmarkedet. TPV fører til kortere ledetider, bedre utnyttelse av eksisterende nettkapasitet og permanente avtaler vil i tillegg føre til at det ikke er nødvendig å bruke ressurser på nettutbygging. TPV bidrar også til at næringsliv får koblet seg på, som eksplisitt er nevnt i forarbeidene som viktig.^{(7) Ot.prp. nr. 56 (2000-2001) s. 14} Det vil være et brudd med disse formålene dersom nettselskapene ikke trenger å informere om mekanismer som kan bidra til å oppfylle de. Videre peker Strømutvalget på at informasjon overfor kunder i en tilknytningsprosess er svært sentralt.^{(8) NOU 2022: 6 s. 98-99} RME legger til grunn at informasjonsplikten etter NEM-forskriften § 4-7 strekker seg til forespørsel om kapasitet.^{(9) RME (2023b) s. 11} Videre uttrykker de også at nettselskapene «skal» informere kunder om TPV.^{(10) RME (2024d)} Dette bakteppet peker med styrke i retning av at nettselskapene har en plikt til å informere sine kunder om TPV.

Det er videre et spørsmål om veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 påfaller nettselskap, og om denne plikten utvider nettselskapenes informasjonsplikt.^{(11) Lov 10. februar 1967 nr. 10 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven)} Veiledningsplikten påfaller alle «forvaltningsorgan». Spørsmålet er derfor om nettselskaper er forvaltningsorgan. Veiledningsplikten vil ikke gjelde for Statnett, da Statnett er et statsforetak, og med det ikke underlagt forvaltningslovens bestemmelser, jf. statsfol. § 4.^{(12) Lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak, Statnett (2024c)} Som forvaltningsorgan regnes «et hvert organ for […] kommune», jf. § 1 andre punktum. Nettselskaper som sådan er skilt ut fra det offentlige styret, og de ulike tilfellene må vurderes konkret, hvor momenter i vurderingen er virksomhetens art, om det foreligger rettslig eller faktisk monopol, graden av offentlig tilknytning og politisk styring.^{(13) Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) s. 27-28} De private selskapene som driver små deler av regionalnettet vil nok falle utenfor, med mindre de treffer enkeltvedtak, jf. bestemmelsens tredje punktum. De større nettselskapene derimot, som i hovedsak er eid av kommuner, er i en særegen monopol-stilling, og forvalter viktig infrastruktur. Lovavdelingen har uttalt at et nettselskaps monopol taler for at de faller innunder begrepet.^{(14) NOU 2003:30 s. 53, Lovavdelingen (2001), Lovavdelingen (2002).} Uttalelsene ble gitt om ordlyden i offentliglova, som er den samme som etter forvaltningsloven. De satte en grense ved tilfellene der private utøver en «ikkje uvesentleg innverknad» på selskapet. Etter dette er det naturlig å lande på at de kommunalt eide nettselskapene faller innunder forvaltningsloven, og med det har en veiledningsplikt overfor sine kunder.

Spørsmålet er hvor langt denne plikten strekker seg. TPV synes å være innenfor nettselskapenes «saksområde», jf. fvl. § 11 første ledd. Veiledningen skal gjøre uttakskunden i stand til å ivareta egne interesser, jf. ordlyden «ivareta sitt tarv». Det sentrale her blir om å unnlate å informere om TPV gjør kunden mindre i stand til å ivareta egne interesser. Når TPV er frivillig, anser jeg det slik at å inkludere TPV i den alminnelige veiledningsplikten blir å trekke plikten langt. Dette fordi uttakskunden ikke ensidig kan kreve avtalen, uavhengig av om den informeres om. Av hensyn til oppgavens omfang velger jeg å ikke gå videre med andre spørsmål om forvaltningslovens anvendelse på nettselskaper.

Selv om veiledningsplikten ikke strekker seg til å inkludere TPV, mener jeg at nettselskapene har en informasjonsplikt som omfatter TPV etter NEM-forskriften § 4-7. Et sentralt poeng er at nettselskapene kundene kontakter står nærmest til å informere om de tilgjengelige formene for tilknytning. At nettselskapet selv ikke er villige til å inngå TPV er i seg selv ikke nok for ikke å informere om dette alternativet slik jeg ser det. I en situasjon der det ikke er tilgjengelig kapasitet hos nettselskapet kunden kontakter, kan kunden velge å kontakte andre dersom han har mulighet til å flytte. Det er også mulig at å ved inkludere TPV i informasjonsplikten vil nettselskaper måtte sette seg inn i TPV, som igjen kan øke bruken av det.

3.3.2 Må både anleggsbidrag og TPV vurderes

Det ble i kapittel 3.2 lagt til grunn at Trinn 2 består av tre ulike faser, der fase tre er å vurdere nødvendig utbygging og anleggsbidrag og/eller tilknytning med vilkår dersom tilknytningen ikke er driftsmessig forsvarlig. Spørsmålet er om både anleggsbidrag og TPV må vurderes, eller om det er rom for å velge. Strømutvalget skriver at nettselskapene vurderer «om det er nødvendig med utbygging og eventuelt hva det kan koste kunden i form av anleggsbidrag, eller om kunden kan tilknyttes på vilkår».^{(15) NOU 2022:6 s. 100} Avhengig av hvordan man leser Strømutvalgets uttalelse kan vurderingen av om kunden kan tilknyttes på vilkår enten forstås som et alternativ til å vurdere utbygging og anleggsbidrag, eller som et neste trinn av selve vurderingen som skal gjøres i tillegg til vurderingen av utbygging og anleggsbidrag.

Kontrollforskriften § 16-2 bokstav c sier at nettselskapene plikter å gi kunden et estimert anleggsbidrag, vederlagsfritt og uten ugrunnet opphold. Det finnes ingen tilsvarende regel for TPV, så selskapene står tilsynelatende fritt til å vurdere når de ønsker å gjennomføre, og om de ønsker å gjennomføre en slik vurdering. Da kontrollforskriften § 16-2 bokstav c krever estimat for anleggsbidrag kan man ikke gjøre vurderingen av TPV, uten at man også vurderer anleggsbidrag. Etter ordlyden ser det ut til at en vurdering av TPV må skje i tillegg til et estimat for anleggsbidrag.

Allikevel skal estimert anleggsbidrag gis kun «når kunde utløser anleggsbidrag etter § 16-1». Etter § 16-1 første ledd utløses anleggsbidrag når nettselskapet må gjøre investeringer grunnet kundens tilknytning. I tilfeller der nettselskapet og uttakskunde har blitt enige om å heller utrede permanent TPV, vil nettinvesteringer ikke være nødvendige. Det peker i retning av at estimat for anleggsbidrag ikke er nødvendig i slike tilfeller. Samtidig vil estimert anleggsbidrag muligens hjelpe prosessen ved å informere om den alternative kostnaden for tilknytning. Jeg kan ikke se at lovverket hindrer en løsning der både estimert anleggsbidrag og estimerte vilkår for TPV gis. I tillegg vil det være nødvendig å gi et estimat for anleggsbidrag i de tilfellene der TPV er ment å være midlertidig.

Det er videre spørsmål om estimatet for TPV også skal gjøres uten ugrunnet opphold, tilsvarende kravet for estimatet for anleggsbidrag. Dette er i ikke lovregulert. Det er over lagt til grunn at vurdering av TPV ikke må vurderes i tillegg til vurderingen av anleggsbidrag, med mindre TPV er ment å være midlertidig. I tilfellene med midlertidig TPV vil det gi lite mening om den ene prosessen, estimerte anleggsbidrag, må gjøres uten ugrunnet opphold, men den andre prosessen, estimerte vilkår for TPV, ikke har samme kravet. Gode grunner taler for at de to situasjonene bør likebehandles, og at også vurderingen av TPV bør omfattes av kravet til uten ugrunnet opphold. Det er videre et krav i forvaltningspraksis til at tilknytning etter enl. § 3-3 og NEM § 3-1 skal skje uten ugrunnet opphold.^{(16) NVEs vedtak 201503482-7, RME vedtak 202407240-8, RME (2024c) s. 5} Der er også i NEM-forskriften §§ 3-2 fjerde ledd et krav til at utredning og nettutbygging for å gjøre tilknytning DF skal gjøres uten ugrunnet opphold. Sett hen til at hensikten med reguleringen er at opphold i prosessen til enhver tid skal være begrunnet legger jeg til grunn at også utarbeidelsen av vilkår som gjør tilknytningen DF skal skje uten ugrunnet opphold.

Hvor omfattende vurderingen på dette stadiet må være, og hvor grensen går mot utredning, som skal skje i neste trinn, er ikke klart. For normale tilknytninger vil det reelle grunnlaget for beregning av anleggsbidrag ikke klarlegges før i utredningen. Dette diskuteres i det følgende.

3.3.3 Utredningsplikten

Som en del av tilknytningsplikten har netteiere en utredningsplikt.^{(17) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 44} NEM-forskriften § 3-2 beskriver utredningsplikten som en plikt til «å planlegge, søke konsesjon for og investere i nye nettanlegg». Utredningsplikten er med andre ord linket til prosessen for å bygge ut nett. Det passer dårlig med utredning av TPV, da ordningen ikke har som mål å bygge nye nettanlegg. Det reiser spørsmål om, og eventuelt i hvilke tilfeller, utredningsplikten inneholder en plikt til å utrede TPV. I tillegg blir spørsmålet hva som inngår i den utredningsplikten. Når TPV er DF besvares i kapittel neste del.

Slik det ble lagt til grunn i kapittel 3.2 er tilknytningsprosessen splittet mellom veiledning og utredning i trinn 2 og 3. Det er ikke snakk om en «utredning» før i trinn 3, så en spesifikk utredning av TPV vil være mer nærliggende trinn 3, på samme måte som en spesifikk utredning av nettløsning og anleggsbidrag etter alminnelig tilknytning. Hverken forarbeidene til enl. §§ 3-3 og 3-4 som kom før TPV, eller høringsnotatene til Energidepartement fra innføringen av TPV, nevner annen utredning enn av nettinvesteringer med anleggsbidrag.^{(18) Energidepartementet (2020)} Dette fører til en vanskelig situasjon der det er uvisst om utredningen av TPV er en del av veiledningen, trinn 2, eller utredningsstadiet, trinn 3. Forskjellen er særlig viktig for nettselskapene for å vite om de kan ta betalt for utredningene eller ikke etter kontrollforskriften § 17-5.

Etter kontrollforskriften § 17-5 første ledd skal nettselskapet foreta den innledende DF-vurderingen vederlagsfritt. «Videre utredninger» skal nettselskapet imidlertid ta betalt for, jf. tredje ledd. Ordlyden taler isolert sett for at utredning av avtale om TPV kan forholdsmessig kreves dekket av kunden, jf. tredje ledd andre punktum. Allikevel står «videre utredninger» tilknyttet «og utarbeidelse av konsesjonssøknad», som taler for at disse skal leses i sammenheng, og at det her er tale om utredninger i forbindelse med konsesjonssøknad for nettanlegg. For TPV er konsesjon ikke det endelige målet, da målet er å utnytte det eksisterende nettet.

Denne tolkningen støttes også av at TPV ikke er et alternativ for alle uttakskunder, og det vil være en unødvendig kostnad å utrede TPV for disse kundene. Når avtalen er frivillig er det videre unødvendig å pålegge netteiere å utrede TPV når de uansett ikke er villige til å inngå en slik avtale. Ved å pålegge utredning TPV i slike tilfeller vil ledetiden bli unødvendig lang for kunden, og være i strid med kravet til «uten ugrunnet opphold».^{(19) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 37} At enhver tilknytningsforespørsel utløser en utredningsplikt for TPV kan derfor ikke være tilfellet.

Samtaler med industrien tyder på at utredningskostnadene sjeldent blir lagt på uttakskunde, og at nettselskapene på denne bakgrunn er tilbakeholdne med å åpne for tilknytningsavtaler med vilkår. Statnett har derimot i sin nye rammeavtale lagt til grunn at utredning av vilkår for TPV skal betales av kunden etter reglene i kontrollforskriften.^{(20) Statnett (2024g) punkt 4} At kostnaden for utredning vil belastes uttakskunden er også uttalt i veiledningen på deres hjemmesider.^{(21) Statnett (2024k)} Med andre ord mener Statnett at betaling for utredning av TPV kan pålegges uttakskunden etter gjeldende rett. Statnetts tolkning har støtte i ordlyden i kontrollforskriften § 17-5.

Energiklagenemnda tok i sak ENK-2022-594 stilling til om utredningskostnader etter kontrollforskriften § 17-5 er omfattet av overgangsregelen i § 16-12 om anleggsbidrag i regional- og transmisjonsnettet. Det ble vurdert om utredningskostnader var en del av anleggsbidraget, noe nemnda svare positivt på.^{(22) ENK-2022-594 avsnitt 72} I deres fremstilling legger de vekt på at «Utredningskostnader etter 17-5 ledd gjelder nettinvesteringer i regional- og transmisjonsnettet.»^{(23) ENK-2022-594 avsnitt 69} Dette trekker i retning av at utredningskostnader er en del av anleggsbidraget for nettinvesteringer, og dermed ikke kan kreves for utredning av TPV som ikke krever nettinvesteringer. Spørsmålet nemnda tar stilling til er ikke det samme som her besvares. Uttalelsene kan derfor ikke gis avgjørende vekt for vårt spørsmål.

Hensikten bak utredningsplikten er å gjøre tilknytningen DF, slik at nettselskapet får oppfylt sin tilknytningsplikt, jf. NEM-forskriften 3-2 andre ledd. Ved å la utredning av vilkår for avtale om TPV omfattes av kontrollforskriften § 17-5, oppnås dette målet igjennom vilkår som gjør tilknytningen DF. Samtidig ble kontrollforskriften § 17-5 innført for å dekke nettselskapenes usikkerhet tilknyttet utredningen av store prosjekter.^{(24) NVE Høringsdokument 6/2018 s. 58-59} Dette skyldes at nettanlegg tidligere ikke kunne kreve garanti for utredningskostnader, slik at kostnaden ble liggende hos dem dersom tilknytningsforespørsler ble trukket.^{(25) NVE vedtak 201703337-8} Det er tydelig at utredningskostnadene er ment å dekke dette, og skal trekkes fra når avtale om anleggsbidrag inngås, jf. kontrollforskriften § 16-5 første ledd. For avtaler om TPV inngås det ikke avtale om anleggsbidrag, med mindre avtalen er midlertidig.

Slik jeg leser ordlyden i lys av sammenhengen i loven og forarbeidene kan utredningskostnader ikke kreves i tilfeller der ikke anleggsbidrag og nettinvesteringer er målet. Selv om ordlyden isolert sett kan tale for at utredningskostnader kan kreves, er det med hensyn til formålet bak bestemmelsen vanskelig å innfortolke et skille mellom utredninger og nettinvesteringer. Etter dette kommer jeg til at forskriften må tolkes dithen at nettselskapet må dekke utredninger av aktuelle vilkår for avtale om TPV. Lovverket ser ut til ikke å ta hensyn til at TPV nå er et permanent alternativ til nettinvesteringer.

En annen måte å tolke ordningen med utredningskostnader på er å se på det som en del av avtalen mellom nettselskap og uttakskunde. Lovverket avskjærer ikke fra å ta betalt for andre utredninger, men sier noe om når det skal kreves utredningskostnader. Dersom man ser hen til at avtalen mellom nettselskap og uttakskunde er frivillig, er det mulig å gjøre kostnader for utredninger av vilkår for TPV en del av denne. På den måten kan nettselskapene ta betalt for utredninger de etter loven ikke plikter å gjennomføre. Ved å kunne legge kostnaden over på uttakskunden oppnås formålet bak utredninger, nemlig å gjøre tilknytning DF. På denne måten gis nettselskapene større insentiv for å inngå avtaler om TPV. Jeg mener dette er innenfor regelverket slik det nå står.

3.3.4 «Driftsmessig forsvarlig»-vurdering av vilkår

I kapittel 2.2 ble det spesifisert at alminnelig tilknytning må anses ikke driftsmessig forsvarlig for at det skal være aktuelt å vurdere TPV. Kravet til driftsmessig forsvarlighet inntrer ikke før uttakskunden skal kobles til nettet.^{(26) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 37 og RME (2024c) s. 12} Før dette punktet brukes DF-vurderinger som innledende risikovurderinger, slik det ble spesifisert i kapittel 2.2, og er uforpliktende overfor kunden og ikke veldig omfattende.^{(27) RME (2024c) s. 12-13} I utredningen benyttes DF-vurderinger som dimensjoneringskriteria, det vil si at nettselskapene bruker DF-vurderinger underveis for å finne ut hvilke nettinvesteringer som trengs for å gjøre tilknytningen driftsmessig forsvarlig.^{(28) RME (2024c) s. 12} Spørsmålet her er hva som skal til for at en TPV anses som driftsmessig forsvarlig når DF-vurderingen brukes som dimensjoneringskriteria for vilkår.

Vilkårene som avtales i TPV skal, istedenfor nettutbygging, gjøre tilknytningen DF. Vurderingen av om en alminnelig tilknytning er DF er i stor grad er opp til nettselskapene, så lenge det er som godt begrunnet.^{(29) RME (2024c) s. 31} Når det er opp til nettselskapene hva som er driftsmessig forsvarlig ved alminnelig tilknytning, vil dette også måtte gjelde for vurderingen av om vilkårene i TPV gjør tilknytningen DF. Dette er i alle fall tilfellet for midlertidige avtaler, hvor det vektlegges i forarbeidene at vilkårene «ikke må medføre problemer for eksisterende nettkunder eller for leveringskvaliteten og forsyningssikkerheten i kraftsystemet».^{(30) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 37-38} Altså må DF-vurderingen i alle fall inneholde en vurdering av om leveringskvaliteten og forsyningssikkerheten til eksisterende kunder i nettet kan opprettholdes på tilsvarende nivå. Vilkårene må videre bidra til at tilknytningen gir «akseptable virkninger» ut ifra en «teknisk faglig vurdering av nettet».^{(31) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 38} Hva som er akseptable virkninger har ikke departementet eller RME klarlagt.^{(32) RME (2024c) s. 31}

RME legger til grunn at også samfunnsøkonomiske hensyn kan vektlegges i DF-vurderingen.^{(33) RME (2024c) s. 32} Energidepartementet legger i forarbeidene til grunn at tilknytningen skal gi «akseptable virkninger» ut ifra en «teknisk faglig vurdering av nettet» og nevner ikke samfunnsøkonomiske hensyn.^{(34) Ot.prp. nr. 62 (2008-2009) s. 38} I tillegg er utsagnene et svar til industrien som spesifikt etterspør om samfunnsøkonomiske hensyn kan gjøres. Slik jeg leser energidepartementets uttalelser trekker de i retning at samfunnsøkonomi ikke kan hensyntas i vurderingen. RME baserer sitt syn på en sammensatt vurdering. Først av kriteriet «technically and economically justified» gitt i tredje elmarkedsdirektiv.^{(35) RME (2024c) s. 32, EØS-avtalens vedlegg IV nr. 22, Direktiv 2009/72 EF} Så på at det er satt økonomisk kriteria for å dispensere fra tilknytningsplikten for produsenter i NEM § 3-3, og at det derfor bør kunne vektlegges i DF-vurderingen for uttakskunder hva gjelder investeringsbeslutningen. Til slutt trekker de frem egen praksis, som støtter opp under vurderingen. Vurderingene som gjøres er gode, og når praksisen fra NVE/RME går tilbake til 2015 synes det hensiktsmessig å legge dette til grunn når lovgiver ikke har korrigert denne.

Hva som skal til for at vilkårene gjør tilknytningen driftsmessig forsvarlig omtales svært lite i forarbeidene, og vurderingen faller derfor tilbake på de alminnelige kriteriene for tilknytning. Disse er i stor grad opp til nettselskapene, så lenge de er objektive og ikke-diskriminerende, jf NEM-forskriften § 4-6. Selv om vurderingen i stor grad er lik som for alminnelig tilknytning må nettselskapene ta noen andre hensyn, da det må fokuseres på om vilkårene som er foreslått er tilstrekkelige for at nettet kan driftes forsvarlig.