MarIus

4.4.2.1 Innledning og bakgrunnen

Etter vedtakelsen av den nå opphevede naturvernloven av 1970 fikk spørsmålet om virkeområdet til Grunnloven § 105 betydning for erstatning ved naturfredning. Frem til 1985 ga naturvernloven av 1970 § 20 rett til erstatning der eiendom fredes som naturreservat, nasjonalpark og landskapsvernområde etter «alminnelige rettsgrunnsetninger». Ved en lovendring i 1985 ble grunneiere gitt et lovfestet erstatningskrav ved fredning som naturreservat og naturminne, mens nasjonalparker, landskapsvernområder og midlertidig vern fortsatt ble vurdert etter alminnelige rettsgrunnsetninger etter naturvernloven av 1970 § 20 b.^{(1) Se Stavang (2007) kapittel 9 for en nærmere redegjørelse, drøftelse og kritikk av bestemmelsen.}

I 2009 ble naturmangfoldloven vedtatt, og for erstatningsspørsmålet ved naturfredninger har loven en annen regulering enn naturvernloven av 1970. Etter naturmangfoldloven § 50 kan grunneier kreve erstatning for økonomisk tap som følge av at eiendom blir vernet som «nasjonalpark, landskapsvernområde, naturreservat, biotopvernområde eller marint verneområde», såfremt vernet innebærer en «vanskeliggjøring av igangværende bruk». I juridisk teori har det blitt stilt spørsmål ved om denne vedtakelsen innebar et «paradigmeskifte».^{(2) Se Bugge (2009) s. 257–258.}

Grunnen til at praksisen tilknyttet naturvernloven av 1970 og dens ordlyd «alminnelige rettsgrunnsetninger» er relevant, er at dette ble tolket slik at erstatning skulle gis etter prinsippene i Grunnloven § 105.^{(3) Se Rt. 1978 s. 442 (Lamyra) s. 447, Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II) s. 90 og Harbo (2007) s. 50.} Selv om uttalelsene etter vedtakelsen av naturmangfoldloven har begrenset vekt for det konkrete erstatningsspørsmålet ved naturfredning, har praksisen fortsatt relevans for tolkningen av Grunnloven § 105.

4.4.2.2 Fredning av elv og betydningen av inngrepets formål: Rt. 1973 s. 705 (Krokedal)

Med hjemmel i lakseloven av 1964 § 68 ble Vikedalselvens utløp og områder rundt fredet i 1967 og gjentatt i 1968. Dette omfattet et område som en fisker leide, og som utgjorde mellom 80 og 90 prosent av fiskeinntektene. Som følge av fredningen krevde fiskeren erstatning for sitt økonomiske tap, og at fredningen skulle bli kjent ugyldig.

Høyesterett konkluderte først at «angrepet på vedtakets gyldighet […] ikke kan føre frem».^{(4) Krokedaldommen s. 708.} Heller ikke erstatningskravet kunne føre frem når «fredningsvedtaket […] ikke kjennes ugyldig».^{(5) Krokedaldommen s. 708.}

Etter dette gikk Høyesterett inn i begrunnelsen for konklusjonene. Ugyldighetsspørsmålet er av mindre relevans for avhandlingens problemstilling, og det er fiskerens subsidiære anførsel om at inngrepet «må likestilles med et ekspropriasjonsartet tiltak som etter analogi med grunnlovens 105 må gi ham krav på erstatning», som er av interesse.^{(6) Krokedaldommen s. 710.}

Høyesterett erkjente at fiskeren «rammes hårdt av den fredning som er gjennomført» og at fredningens virkning for ham var «meget vesentlig».^{(7) Krokedaldommen s. 711.} Etter dette tok Høyesterett opp utgangspunktet om at det på flere områder har blitt «truffet regulerende vedtak uten erstatning» når det ut fra «samfunnsmessige hensyn har gjort det nødvendig».^{(8) Krokedaldommen s. 711, med henvisning til Rt. 1970 s. 67 (strandlov).}

Et viktig moment for Høyesterett i vurderingen var at fredning av fisk er et «viktig samfunnsmessig formål», ettersom «laksestammen er sterkt beskattet og at fredningstiltak er nødvendig for å bevare den».^{(9) Krokedaldommen s. 711.} Høyesterett vektla også at fiskeren «må ha vært forberedt på at fredningen kunne bli gjennomført på en måte som ville berøve ham det grunnlag for fiskeyrket som han hadde satset på», siden det i Norge har vært «en lang og velkjent tradisjon» for slike fredningstiltak og at dette «er blitt gjennomført for det overveiende antall lakseelver».^{(10) Krokedaldommen s. 712.} Av betydning var også at vedtaket var av «generell karakter».^{(11) Krokedaldommen s. 712.}

Sentralt for Høyesterett, og for avhandlingens problemstilling, er spørsmålet om siktemålet til reguleringen. Det ble problematisert om fredningsvedtaket måtte anses som ekspropriasjonsartet siden det i sin virkning kunne begunstige andre rettighetshavere i nærheten. Høyesterett avkreftet dette med den begrunnelse at fredningen «ikke tar sikte på å overføre verdier fra [fiskeren] til andre», og om fredningen likevel innebar fordeler for andre måtte dette være en «utilsiktet bivirkning som ikke kunne unngås hvis fredningen skulle gjennomføres».^{(12) Krokedaldommen s. 712.}

I en betenkning tilknyttet forarbeidene til naturmangfoldloven har Innjord behandlet dette poenget.^{(13) Betenkningen er inntatt som vedlegg 6 til NOU 2004: 28.} Innjord har uttalt at det avgjørende for Høyesterett i om inngrepet var et ekspropriasjonsinngrep var om det forelå «en tilsiktet overføring av verdier; dvs. om formålet med inngrepet var å overføre verdier (eller råderett) fra den som inngrepet rammet, til det offentlige eller andre».^{(14) Innjord (2004) s. 719.} At det offentlige eller andre «rent faktisk kunne ha mer eller mindre tilfeldige fordeler av en rådighetsregulering, ble ikke ansett avgjørende».^{(15) Innjord (2004) s. 719.}

At inngrepets formål eller hensikt har betydning ved anvendelse av grunnlovsvernet har også blitt argumentert for tidligere av Knoph og Odberg. Selv om tidligere teori har brukt begrepet hensikt, bruker jeg hovedsakelig begrepet formål av to årsaker. For det første uttrykte Krokedaldommen at spørsmålet er om inngrepet «tar sikte på» en overføring.^{(16) Krokedaldommen s. 712.} Dette tolker jeg, slik som Innjord, som en referanse til en formålsbetraktning. For det andre kan det være svært vanskelig å identifisere en hensikt, ettersom dette hviler på subjektive elementer. Identifisering av formål kan gjøres på bakgrunn av mer objektive holdepunkter – eksempelvis inngrepets hjemmel, lovforarbeider og lignende, i tillegg til en mer subjektiv hensikt. Uttalelsene i teorien tilknyttet hensikt vil dermed ha relevans for vurderingen, ettersom formålsbetraktningen i denne sammenhengen omfatter blant annet hensikten.

Dermed kan Krokedaldommen med støtte fra tidligere og senere teori, tolkes slik at det ved siden av om inngrepet medfører en faktisk rådighetsoverføring, er relevant å vurdere formålet bak inngrepet. Umiddelbart ut fra Krokedaldommen ser man at en positive side av denne vurderingen trer frem – nemlig at der myndighetene positiv har angitt at formålet er en rådighetsoverføring vil kravet være oppfylt, og motsatt der myndighetene positivt har angitt at formålet er å innskrenke rådighet begrunnet i samfunnshensyn. Om man tolker dommen videre i lys av tidligere og nyere teori, ser man at en negative side av vurderingen også trer frem. Poenget her er at der myndighetenes reelle formål er en rådighetsoverføring, vil kravet også være oppfylt. Dette standpunktet bygger på lojalitets- og gjennomskjæringsbetraktninger, og både tidligere og senere teori har kommet med uttalelser i denne retningen.^{(17) Knoph (1921) s. 72–73, Odberg (1967) s. 236 og Smith (2021) s. 398 med tilhørende fotnote 17.}

4.4.2.3 Fredningens virkning for grunneier som begrunnelse for erstatning etter «avgi»? Rt. 1978 s. 442 (Lamyra)

Selv om konsesjonslovdommen og strandlovdommen skilte klart mellom ekspropriasjoner og rådighetsinnskrenkninger, har Innjord beskrevet at det i ettertid ble hevdet av noen at reguleringer som «fratok eieren all aktuell rådighet over et område, i erstatningsmessig sammenheng måtte «likestilles med ekspropriasjon»; dvs. at erstatning måtte ytes uavhengig av om inngrepet var vesentlig».^{(18) Innjord (2004) s. 719.} Dette spørsmålet dannet bakteppet for den videre praksisen.

I 1973 ble Lamyra og tilhørende kantsone midlertidig fredet. To år senere ble området fredet varig som naturreservat. Innenfor utmarksområdet fantes det sandforekomster på cirka 940.000 kubikkmeter, og uttak av sand var igangsatt før fredningen. Fredningen forhindret uttak av et sted mellom 60.000 og 70.000 kubikkmeter sand, og grunneier krevde erstatning for det økonomiske tapet de led som følge av dette. Høyesterett delte seg i et flertall på 3 dommere og et mindretall på 2 dommere.

Andrevoterende, som var talsperson for flertallet, tok utgangspunkt i at en grunneier kan pålegges «begrensninger i hans rådighet over eiendom uten at han har krav på erstatning».^{(19) Lamyradommen s. 447.} I den konkrete saken var det imidlertid «særlige forhold» som medførte at fredningsvedtaket når det gjaldt sandforekomsten måtte «likestilles med ekspropriasjon».^{(20) Lamyradommen s. 447.}

For det første la andrevoterende vekt på at vedtaket kun var rettet mot «noen få bestemte eiendommer».^{(21) Lamyradommen s. 447.} Dette har en side til fokuset i tidligere teori på sondringen mellom generell regulering og regulering som rammer spesifikke eiendommer, og som en av linjene i rettspraksis som har blitt trukket frem av Alvik. For det andre var drift som sandtak den «eneste mulig anvendelse» av arealet sandforekomstene lå på.^{(22) Lamyradommen s. 447.} For det tredje var driften allerede i gang før det første vedtaket.^{(23) Lamyradommen s. 447.} At en allerede foregående bruk har et sterkere vern enn en forventning om fremtidig drift, bygging eller bruk ser man spor av i senere lov og praksis.^{(24) Eksempelvis: Naturmangfoldloven § 50 hjemler erstatning for «igangværende bruk», reguleringsplan har etter plan- og bygningsloven § 12-4 første ledd første punktum virkning for «nye tiltak eller utvidelse av eksisterende tiltak», og betydningen av en «lovlig påbegynt virksomhet» i Rt. 1979 s. 971 (Rønnåsmyra I) – se rett nedenfor om Rønnåsmyra I-dommen.}

Når Høyesterett så momentene i sammenheng sto grunneier igjen med «en formell, en «tom», eiendomsrett», noe som innebar et «totalt bortfall av rådigheten».^{(25) Lamyradommen s. 447.} Dette var noe som måtte «fremstå likt med en fysisk avståelse».^{(26) Lamyradommen s. 447.} Etter dette resonnementet argumenterte andrevoterende ut fra likhetsbetraktninger for at inngrepet ikke måtte være vesentlig for tilkjennelse av erstatning. Hvis det skulle vært tilfelle, ville rettsstillingen være «avhengig av lovgiverens valg av form med hensyn til den samme realitet, og det kan ikke være akseptabelt».^{(27) Begrunnelsen har likhetstrekk med EMD sin lære om «de facto-expropriation», der en grunnleggende dom er Sporrong and Lönnroth (1982), se nærmere i punkt 4.6.3. Det kan også trekkes paralleller mellom begrunnelsen i Lamyradommen og assessor Mejdells mindretallsvotum i konsesjonslovdommen, se punkt 4.3.3.}

Etter denne drøftelsen konkluderte andrevoterende med at grunneier hadde krav på erstatning for sandforekomsten som ble rammet av fredningsvedtaket, uavhengig av inngrepet vesentlighet.

Mindretallet på to dommere tilkjente ikke erstatning. Etter førstvoterendes syn måtte erstatningsspørsmålet løses på bakgrunn av «de retningslinjer som har utviklet seg på basis av prinsippet i Grunnloven § 105».^{(28) Lamyradommen s. 445.} Utgangspunktet er dermed at «naturverninngrep som medfører innskrenkninger i eierrådigheten» ikke utløser erstatningskrav, bortsett fra der de har «økonomiske virkninger av et visst større format».^{(29) Lamyradommen s. 445–446.} Andrevoterende uttalte at i den konkrete saken, der fredningen forhindret uttak av «de siste 60-70 000 kbm. av en sandforekomst på totalt ca. 940 000 kbm.», kunne «den økonomiske betydning av båndleggelsen ikke ha slikt format at det kan gi krav på erstatning».^{(30) Lamyradommen s. 446.}

I etterkant ble dommen kritisert i teorien, da særlig av Fleischer.^{(31) Fleischer (1981) s. 249–265.} Fleischer var blant annet kritisk til argumentet om at inngrepet hadde samme realitet som ekspropriasjon siden det medførte et totalt bortfall av rådighet. Etter hans syn vil argumentet med «samme realitet» gjelde for «enhver regulering som begrenser rådigheten» siden «forbud mot en bestemt rådighet kan etableres så vel ved avtale eller ved en vanlig ekspropriasjon mot erstatning som ved det som normalt er en erstatningsfri regulering etter bygningsloven».^{(32) Fleischer (1981) s. 261.} Riktignok begrenset flertallet synspunktet til der det skjer et total bortfall av rådighet, men her har Fleischer stilt spørsmålet om hvorfor «samme realitet»-argumentet «er relevant i forhold til tilfelle av totalt bortfall av rådigheten, mens man altså ikke kan likestille de partielle rådighetsinnskrenkninger med partielle ekspropriasjonstiltak».^{(33) Fleischer (1981) s. 263.} Med andre ord blir spørsmålet hvorfor det er den totale bortfall av rådighet som gjør at inngrepet må likestilles med ekspropriasjon, når det finnes en rekke former for ekspropriasjon som ikke innebærer et slikt bortfall av rådighet – for eksempel der det eksproprieres en rett til å legge rør over naboeiendommen.

For å ta dette argumentet et steg videre kan det problematiseres om inngrepet i Lamyradommen faktisk kan likestilles med ekspropriasjon i den forstand at det er «samme realiteter». Det sentrale for skillet er at inngrepene som rammes av Grunnloven § 105 innebærer både en avståelse og en tilegnelse, som resulterer i en overføring av rådighet.^{(34) Som fastslått ved Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov) og Rt. 1970 s. 67 (strandlov) sin referanse til tredjevoterende dommer Siewers votum i «Den store konsesjonssaken».}

Inngrepet i Lamyradommen sin virkning for grunneier kan likestilles med avståelseselementet i vurderingen, men en konkret tilegnelse mangler – tilegnelseselementet er svært svakt eller ikke-eksisterende. Argumentet i Lamyradommen hadde stått sterkere hvis myndighetene gjennom reguleringssituasjonen hadde gitt seg selv eller andre adgang til å ta ut sandforekomstene. I den situasjonen ville man stått ovenfor et inngrep der realitetene fremstår like med en ekspropriasjon, siden muligheten til å råde over sandforekomsten og dens økonomiske verdi ville blitt overført – inngrepet hadde hatt et avståelseselement og et tilegnelseselement, og dermed et sterkere overføringselement.^{(35) Dette er et tenkt tilfelle for å illustrere poenget. Et annet spørsmål er om myndighetene hadde hatt kompetanse til å regulere på en slik måte, eller om de uansett hadde måttet gått veien om et formelt ekspropriasjonsvedtak.}

En lignende innvending ble anført av Fleischer. Han har fremhevet at det ved inngrepet i Lamyradommen «tross alt kun [var] tale om et forbud», siden det «ikke [skjedde] noen aktiv tilegnelse fra det offentliges side».^{(36) Fleischer (1981) s. 260.} En tenkt innvending kunne være at «bestemmelsene om forvaltning av området var så vidt omfattende at de nærmet seg en virkelig «overtakelse»», og at dommen muligens ville «stått sterkere om flertallet hadde kjørt dette siste noe sterkere i forgrunnen».^{(37) Fleischer (1981) s. 260. Grunnloven § 105 og skjøtselstiltak er nærmere behandlet i tilknytning til Rt. 1987 s. 311 (Tveiterås), se punkt 4.4.2.5.}

4.4.2.4 Begrensning og fravikelse av uttalelsene i Lamyradommen

I perioden etter Lamyradommen avsa Høyesterett en rekke dommer som innskrenket betydningen av begrunnelsen for erstatningsvern ved naturfredninger som flertallet i Lamyradommen formulerte, før begrunnelsen ble uttrykkelig fraveket i 1987.

En første dom som begrenset Lamyradommens uttalelser, er Rt. 1979 s. 971 (Rønnåsmyra I). Miljøverndepartementet fredet Rønnåsmyra midlertidig som myrreservat i 1973 med hjemmel i naturvernloven av 1970 § 18 tredje ledd. Som følge av dette kunne ikke Nittedal Torvindustri, som hadde inngått avtale om leie av myra for uttak av torv, ta ut torv for videre bearbeidelse i en allerede bygget og innredet fabrikk. Nittedal Torvindustri krevde blant annet erstatning for tapet de led som følge av fredningen.

Høyesterett konkluderte med at Nittedal Torvindustri skulle tilkjennes erstatning for det økonomiske tapet.^{(38) Rønnåsmyra I-dommen s. 974.} Selv om resultatet ble erstatning, må Høyesteretts begrunnelse likevel sees på som en innstramming av uttalelsene i Lamyradommen.^{(39) Se Stavang (2007) s. 262.} Førstvoterende tok utgangspunkt i at det er en «betydelig forskjell» på situasjoner der «en eiendom eksproprieres for å utnyttes av andre» og der myndighetene «ut fra hensynet til naturmiljøet treffer vedtak om at et område skal bevares som det er».^{(40) Rønnåsmyra I-dommen s. 974.} Ved naturfredning blir det «i større eller mindre utstrekning lagt bånd på eieres og rettighetshaveres adgang til å råde over det grunnareal som fredes».^{(41) Rønnåsmyra I-dommen s. 974.} Dette kan lede til at den økonomiske utnyttingen av arealet begrenses, men en slik begrensning vil ikke i seg selv medføre erstatningsplikt.

Etter dette gikk Høyesterett inn i vurderingen av om erstatning skal gis. Etter en redegjørelse av fredningssystemet og forskjellen på varig og midlertidig fredning, begrunnet de hvorfor erstatning skulle gis. Uttak av torv var «inngrep overfor en bedrift som allerede var i gang», og innebar dermed en «stansning av en lovlig påbegynt virksomhet».^{(42) Rønnåsmyra I-dommen s. 975.} Dommen vektla dermed igangværende bruk, og som senere rettsutvikling viser har dette et sterkere, generelt vern enn for eksempel byggesjanse.

Dommen ble kritisert av Fleischer, som blant annet mente at Høyesterett «går noe langt i å ta hensyn til de foretatte investeringer».^{(43) Fleischer (1981) s. 267. I tillegg kritiserte han at naturvernloven av 1970 § 20 ble tolket i vurderingen, ettersom det tidligere hadde blitt slått fast at regelen ikke var en selvstendig erstatningsregel, men kun viste til prinsippene i Grunnloven, se s. 266.} I senere teori har det blitt problematisert om denne dommen fortsatt er gjeldende rett, særlig i lys av Rt. 1993 s. 321 (Hydalen).^{(44) Odberg (1995) s. 242–243.}

To dommer som uttrykkelig innskrenket Lamyradommens betydning var Rt. 1980 s. 94 (Fiskum) og Rt. 1982 s. 850 (Arekilen). I begge sakene ble områder fredet som naturreservat. I Fiskumdommen krevde grunneierne erstatning på grunn av forbud mot nydyrking, mens i Arekilendommen krevde grunneierne erstatning fordi hogst ble forbudt. Begge dommene tok utgangspunkt i naturvernloven av 1970 § 20 for erstatningsvurderingen, og dermed prinsippet i Grunnloven § 105.^{(45) Rt. 1980 s. 94 (Fiskum) s. 97–98 og Rt. 1982 s. 850 (Arekilen) s. 854.}

I begge sakene ble Lamyra-prinsippet anført som grunnlag for erstatning. Som formulert i Arekilendommen var det anført at fredningen var «så massiv at den rammes direkte av Grunnloven § 105», og erstatning må gis «uansett om tapet er vesentlig eller ikke».^{(46) Arekilendommen s. 854.} I begge sakene ble dette prinsippet avvist.

I Fiskumdommen uttrykte Høyesterett at Lamyradommens uttalelser hadde «en meget begrenset anvendelse», og at saken måtte vurderes opp mot uttalelsene i strandlovdommen om at det skal «mye til før det må betales erstatning» for «innskrenkninger i eiendomsretten».^{(47) Fiskumdommen s. 98.} I Arekilendommen uttrykte Høyesterett at Lamyradommen var «meget spesiell», og henviste til uttalelsene i Fiskumdommen om Lamyraprinsippets begrensede anvendelse.^{(48) Arekilendommen s. 854–855.} Saken måtte derfor avgjøres på bakgrunn av «de prinsipper som gjelder for rådighetsinnskrenkninger over eiendom».^{(49) Arekilendommen s. 855.} I verken Fiskum- eller Arekilendommen ble grunneierne tilkjent erstatning.

Dommen som ble en avslutning på rettsutviklingen i kjølvannet av Lamyradommen, var den enstemmige plenumsdommen Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II).

Saken gjaldt fredning av Rønnåsmyra som naturreservat, etter en periode med midlertidig fredning. Saken ble løst på et annet grunnlag enn spørsmålet om karakteriseringen av inngrepet og forholdet til Grunnloven § 105, men ettersom dette hadde stått sentralt både i partenes prosedyrer og i tidligere rettspraksis valgte Høyesterett å kommentere dette.

Høyesterett begynte drøftelsen med å fastslå at «fredningsvedtak etter naturvernloven, også reservat- og naturminnefredning» er «rådighetsinnskrenkninger og ikke ekspropriasjoner».^{(50) Rønnåsmyra II-dommen s. 89.} Begrunnelsen for dette var at fredninger ikke innebærer en «overføring av rådighet», men kun at «adgangen til å utnytte et område i større eller mindre grad fryses fast».^{(51) Rønnåsmyra II-dommen s. 89.} At reservater og naturminnefredninger var rådighetsinnskrenkninger var etter Høyesteretts syn en av årsakene til lovendringen i 1985, siden dette var «rådighetsinnskrenkninger som i sine virkninger lå nær opp til ekspropriasjon».^{(52) Rønnåsmyra II-dommen s. 89.} Jeg tolker Høyesterett slik at med «virkninger» mener de den isolerte virkningen for grunneier, alternativt formulert som det isolerte avståelseselementet.

Deretter kommenterte Høyesterett Lamyradommen uttrykkelig. Etter Høyesteretts syn var Lamyradommens begrunnelse for erstatning en «ikke holdbar» begrunnelse, og måtte uansett anses som «vesentlig fraveket ved senere rettspraksis».^{(53) Rønnåsmyra II-dommen s. 89, med videre henvisning til uttalelsene i Fiskumdommen og Arekilendommen.}

Jeg tolker Rønnåsmyra II-dommen slik at Lamyradommens begrunnelse for erstatningsvern for naturfredninger uavhengig av vesentlighet ikke lenger er gjeldende rett. Som beskrevet av Tjomsland har «inngrepets virkning for grunneieren ikke […] betydning i relasjon til sondringen mellom rådighetsinnskrenkninger og ekspropriasjon», men dette er et «moment av betydning» i helhetsvurderingen av om erstatning skal gis.^{(54) Tjomsland (1988) s. 353.} Det sentrale er å vurdere om det har skjedd en overføring av rådighet, som av Tjomsland har blitt kalt for «overdragelseselementet».^{(55) Tjomsland (1988) s. 353.}

Noe som dommen etter mitt syn ikke avskjærer fra, er å se på realitetene i om det skjer en rådighetsoverføring. Rønnåsmyra II-dommen formulerte ikke noe krav om formell ekspropriasjon, og brukte betegnelsen rådighet om det som må overføres. Og siden dommen knytter seg til naturfredning, som ikke inneholder noe konkret tilegnelse, vil resultatet i saken ha mindre relevans for inngrep som har elementer av begge ytterpunktene i seg. Tjomsland har omtalt noen «spesielle tilfeller» der det vil være «vanskelig å trekke grensen mellom en rådighetsinnskrenkning og en negativ servitutt» på bakgrunn av overdragelseselementet – her må det vektlegges om «lovgiver har betraktet inngrepet som en ekspropriasjon eller som en rådighetsinnskrenkning».^{(56) Tjomsland (1988) s. 353.}

4.4.2.5 Perioden etter Rønnåsmyra II-dommen

Høyesterett avgjorde en rekke saker som gjaldt naturfredning basert på rettstilstanden etter Rønnåsmyra II-dommen og lovendringen i 1985, der naturreservatfredning og naturminnefredning fikk et lovfestet erstatningsvern i naturvernloven av 1970 § 20, mens nasjonalparker og landskapsvernområder fortsatt måtte avgjøres ut fra alminnelige rettsgrunnsetninger i naturvernloven av 1970 § 20 b.^{(57) Sentrale dommer er Rt. 1987 s. 311 (Tveiterås), Rt. 1988 s. 890 (Jærstrendene), Rt. 1989 s. 1339 (Biliåsen), Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) og Rt. 1993 s. 1333 (Småsetran).} Ingen av dommene tilkjente erstatning, siden erstatning bare kunne gis i særlige tilfeller etter en helhetsvurdering. Her vil jeg trekke frem tre dommer av interesse for avhandlingen – to gjelder rekkevidden av den økonomiske regulering grunneiere må tåle, mens den tredje gjelder Grunnloven § 105 og skjøtselstiltak.

I Rt. 1989 s. 1339 (Biliåsen) ble et skogareal fredet som landskapsvernområde, og erstatningsspørsmålet skulle avgjøres etter naturvernloven av 1970 § 20 b og alminnelige rettsgrunnsetninger. Dermed måtte det tas utgangspunkt i prinsippene i Grunnloven § 105, som utviklet i konsesjonslovdommen og strandlovdommen. Fredningen var en rådighetsinnskrenkning, og måtte dermed være vesentlig om erstatning skulle gis. Grunneierne problematiserte at vernevedtaket kun rammet noen få grunneiere, og at «befolkningen i videre forstand» fikk fordeler av fredningen.^{(58) Biliåsendommen s. 1347.} For Høyesterett var ikke dette avgjørende i vesentlighetsvurderingen, ettersom fredningene «ikke [kan] sees isolert, men må ses som ledd i det offentliges samlede arbeid for naturvern».^{(59) Biliåsendommen s. 1347.} Erstatning ble ikke tilkjent.

I Rt. 1993 s. 321 (Hydalen) ble et område i Hemsedal fredet som landskapsvernområde, noe som gjorde at grunneierne verken kunne selge tomter til hytteformål eller bygge utleiehytter. Som i Biliåsendommen berodde erstatningsspørsmålet på naturvernloven av 1970 § 20 b og dermed alminnelige rettsgrunnsetninger, det vil si prinsippene i Grunnloven § 105. Selv om eiendommenes økonomiske verdi for grunneier ble sterkt begrenset som følge av vernevedtaket, tilkjente ikke Høyesterett erstatning. Det ble i avgjørelsen blant annet lagt vekt på at fredningen nettopp hadde til formål «å hindre en slik hyttebygging som tomteeierne har tatt sikte på», og at «adgangen til å bygge på sin faste eiendom […] har ved rådighetsinnskrenkninger et svakt erstatningsrettslig vern».^{(60) Hydalendommen s. 326.} I teorien har det vært anført at Rt. 1979 s. 971 (Rønnåsmyra I) ikke lenger er en holdbar rettsoppfatning i lys av Hydalendommen.^{(61) Odberg (1995) s. 242–243.}

Smith har trukket frem disse to avgjørelsene som eksempler på hvor stor regulering av økonomisk verdi grunneier må akseptere.^{(62) Smith (2021) s. 398.} Det er ikke tilstrekkelig at vedtaket «rammer bare noen få», såfremt «tiltaket inngår i en samlet politikk (f.eks. å bevare verneverdig natur)».^{(63) Smith (2021) s. 398 med henvisning til Rt. 1989 s. 1339 (Biliåsen).}

I Rt. 1987 s. 311 (Tveiterås) ble et særlig spørsmål relevant til rekkevidden av Grunnloven § 105 problematisert, nemlig betydningen av skjøtselstiltak. I naturvernloven av 1970 fulgte det av de enkelte bestemmelsene om naturfredning at det kunne fastsettes nærmere bestemmelser om et fredet områdes «skjøtsel». Tveiterås Gård fremhevet at skjøtselsbestemmelsene innebar at det offentlige hadde «tiltatt seg positiv rådighet over området, mens eieren er fratatt enhver praktisk disposisjonsrett».^{(64) Tveiteråsdommen s. 316, der dette kobles opp mot retten til innløsning.} Høyesterett startet sin drøftelse i relasjon til dette med at det ved «vedtak etter naturvernloven dreier seg om rådighetsinnskrenkninger», og at sondringen mellom dette og ekspropriasjon har betydning for erstatningsspørsmålet.^{(65) Tveiteråsdommen s. 319, med henvisning til Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II).} Etter dette slo Høyesterett fast at skjøtselsbestemmelser ikke medførte at i det «foreliggende tilfellet skulle måtte anse inngrepet som en ekspropriasjon».^{(66) Tveiteråsdommen s. 319.} Høyesterett la her vekt på to momenter. For det første at «skjøtselstiltakene holdes innenfor rammen av formålet med etableringen av landskapsvernområdet», og for det andre at Staten «verken [har] fått eiendomsrett til eller noen alminnelig disposisjonsrett over arealene».^{(67) Tveiteråsdommen s. 319.}

I naturmangfoldloven er skjøtselstiltak hjemlet i § 47 med nærmere avgrensninger. Skjøtselstiltak foretas der det «ikke [er] tilstrekkelig å bare legge begrensninger på virksomhet og ferdsel i området», og i områder «[d]er verneverdiene er knyttet til en tradisjonell bruk eller utnyttelser av naturverdier, kan det være nødvendig med fortsatt bruk eller andre aktive tiltak som sikrer verdiene».^{(68) Bugge (2022) s. 383.} Etter naturmangfoldloven § 47 andre ledd første punktum kan dette være tiltak som innebærer «å kanalisere ferdsel, fjerning av vegetasjon eller fremmede treslag og restaurering etter naturinngrep». Som en begrensning kan det ikke foretas skjøtselstiltak som innebærer «høsting av naturlige ressurser» eller «en vesentlig endring i naturtilstanden slik den var da vernearbeidet tok til» jf. andre ledd andre punktum. Og dersom skjøtselstiltaket innebærer økonomiske fordeler tilfaller dette grunneier eller rettighetshaver jf. fjerde ledd.

Et perspektiv i forhold til Høyesterett sin aksept av skjøtselstiltak er som en mellomsituasjon på glideskalaen. Selv om skjøtselstiltak innebærer at det offentlige får positiv rådighet over det vernede området, er det tale om en begrenset tilegnelse – både sett hen til de konkrete tiltakene det offentlige kan foreta, og at de må holde seg innenfor formålet med vernet. Viktigst er kanskje at de ikke kan høste naturressurser, og økonomiske fordeler skal komme grunneier eller rettighetshaver til gode. Selv om de kan råde positivt over området, har det en begrenset betydning. Men ser man mer prinsipielt på situasjonen, vil det som Tjomsland har beskrevet i tilknytning til Tveiteråsdommen, fremstå som «et visst paradoks at staten gjennom skjøtselsbestemmelsene nettopp oppnådde den rådighet over arealet som staten ønsket å utøve».^{(69) Tjomsland (2006) s. 401.}

I etterkant av utviklingen som skjedde gjennom naturfredningsdommene på 70-, 80- og 90-tallet oppsto det et behov for å sammenfatte praksisen fra Høyesterett. Gjennom to dommer på midten av 2000-tallet fastslo og bekreftet Høyesterett læren om analogisk anvendelse av Grunnloven § 105 på rådighetsinnskrenkninger. I Rt. 2004 s. 1092 (Senja) sluttet Høyesterett seg til Skoghøy sin oppfatning, nemlig at det ved siden av et krav om vesentlighet også må kreves at «inngrepet er av en slik karakter at det ut fra en helhetsvurdering vil være sterkt urimelig om inngrepet skal tåles».^{(70) Rt. 2004 s. 1092 (Senja) avsnitt 76, som siterer Skoghøy (1995) s. 213. Senjadommen sin ekspropriasjonsrettslige posisjon blir nærmere vurdert i punkt 4.4.6.2.} Dette ble bekreftet i Rt. 2005 s. 469 (Gardermoen), som gjaldt fredning som landskapsvernområde.^{(71) Rt. 2005 s. 469 (Gardermoen) avsnitt 29, med henvisning til Senjadommen.}

I teorien har spørsmålet om hvor generelt denne høye terskelen gjelder blitt problematisert, og for planinngrep i servitutter har Stavang/Stenseth lagt til grunn at anvendelse av denne høye terskelen «er […] ikke riktig».^{(72) Stavang/Stenseth (2016) s. 283.}

Når det gjelder selve terskelen har Smith tatt til orde for, med bakgrunn i praksis og teori, at det er «lite sannsynlig at domstolene vil tilstå erstatning» etter analogisk anvendelse.^{(73) Smith (2021) s. 398.} I stedet for å fokusere på denne skjønnsmessige standarden, bør man heller se rettsstillingen rundt Grunnloven § 105 slik: Praksis ligger nå «nær det som følger av ordlyden i § 105, i den forstand at det bare er «avgivelse» av eiendomsretten (eller deler av den) til andre, som gir krav på erstatning», mens spørsmålet om tap ved offentlig regulering heller bør være om grunneier «etter en politisk vurdering bør gis krav på erstatning i kraft av vanlig lov».^{(74) Smith (2021) s. 398.}

4.4.2.6 Oppsummering og betydning

Dommene om naturfredning gir et innblikk i utviklingen av Høyesteretts syn på forholdet mellom rådighetsinnskrenkninger og ekspropriasjoner, og nærmere om Grunnloven § 105 sitt «avgi»-vilkår og overføringselementets betydning. Fra praksisen kan det trekkes ut en rekke konklusjoner, men visse spørsmål er åpent.

For det første fastslår og presiserer praksisen hva som nærmere ligger i «avgi». Det sentrale er om inngrepet innebærer en «overføring av rådighet», eller om at det kun innebærer at «adgangen til å utnytte et område i større eller mindre grad fryses fast».^{(75) Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II) s. 89.} Dette bygger på uttalelsene fra byrettens tredjevoterende Siewers i «Den store konsesjonssaken».^{(76) Se punkt 4.3.5 for Siewers uttalelser.} Hva som nærmere ligger i «rådighet» eller «eiendomsraadigheten» er derimot ikke presisert. Der eiendomsrett eller annen rettighet i fast eiendom blir overført ved vedtak om ekspropriasjon er man innenfor, men i situasjonene utenfor dette der inngrep i større eller mindre grad har et overføringselement gir ikke praksisen et klart svar. Dette kan ha med at praksisen tilknyttet naturfredninger ikke åpner for en slik nyansering. Fredningene representerer et ytterpunkt i glideskalaperspektivet på motsatt side av formelle ekspropriasjoner, siden overføringselementet i fredninger er svakt på grunn av et svært svakt eller ikke-eksisterende tilegnelseselement. Et unntak her er skjøtselstiltak, men disse ble akseptert av Høyesterett i Tveiteråsdommen.

For det andre gir Krokedaldommen en illustrasjon av formålets betydning. Et inngrep kan ikke klassifiseres som ekspropriasjonartet, som i sammenhengen betyr at det utløser ekspropriasjonsvernet, selv om det «har medført fordeler for andre» når det «ikke tar sikte på å overføre verdier fra ham til andre» og en eventuell fordel må sies å være «en utilsiktet bivirkning».^{(77) Rt. 1973 s. 705 (Krokedal) s. 712.} Altså er formålet et relevant og viktig moment i vurderingen.

For det tredje avklarer praksisen betydningen av inngrepets virkning for rettighetshaver. Selv om Lamyradommen åpnet for direkte anvendelse av Grunnloven § 105 der inngrepets virkning er lik som fysisk avståelse, ble denne begrunnelsen begrenset i Arekilendommen og Fiskumdommen, og etter hvert fraveket i Rønnåsmyra II-dommen. Dermed er inngrepets virkning for grunneier isolert sett kun relevant for helhetsvurderingen, som etter Senja- og Gardermoendommen ligger ved «vesentlig» og «sterkt urimelig». For selve vurderingen av «avgi»-vilkåret har derimot inngrepets virkning ingen relevans. Men som argumentert for i tilknytning til Rønnåsmyra II-dommen, innebærer ikke dommen en avskjæring av å vurdere inngrepets realiteter i tilknytning til «avgi»-vilkåret og overføringselementet, herunder avståelseselementet sett i sammenheng med tilegnelseselementet.

Noen spørsmål avklarer praksisen ikke.

Et første spørsmål er om Grunnloven § 105 åpner for et gradert vern basert på en modifisert tålegrense. Praksisen videreførte det prinsipielle skillet mellom ekspropriasjoner og rådighetsinnskrenkninger, der ekspropriasjoner utløser rett til full erstatning, mens rådighetsinnskrenkninger kun utløser det dersom de er vesentlige og sterkt urimelige. Som beskrevet ovenfor kan dette ha en sammenheng med at naturfredninger representerer ett ytterpunkt i glideskalaperspektivet, og nyanseringen er derfor ikke relevant å vurdere i sakene.

Et annet spørsmål er om det kun er relevant å se til formalitetene bak inngrepet, eller om også realitetene bak inngrepet må vurderes. Dette kan ha sammenheng med at sakene om fredninger ikke reiser disse spørsmålene, siden de ikke innebærer en slik reell overføring. Selv om det fra en synsvinkel kan sies at for eksempel byggesjanse overføres til allmennheten ved at området ivaretas som naturområder – en løsere form for interesse i eiendommen blir overført – har Høyesterett lagt til grunn uttrykkelig ved flere anledninger at dette ikke er en form for inngrep som innebærer en overføring av rådighet. At praksisen legger til grunn at «avgi»-vilkåret er oppfylt ved overføring av «rådighet», kan som nevnt tidligere indikere at realitetene også må vurderes.

I de to neste punktene 4.4.3 og 4.4.4 skal avhandlingen ta for seg eiendomsinngrep som representerer det andre ytterpunktet i skalaen mot formelle ekspropriasjoner – inngrep som har blitt likestilt med formell ekspropriasjon.

4.4.3.1 Innledning og bakgrunn

I den såkalte bankdemokratiseringsloven av 1977 – en endringslov til forretningsbankloven av 1961 – som trådte i kraft i 1978 ble blant annet reglene om representantskapene endret. Tidligere ble tre fjerdedeler av representantskapet valgt av aksjonærene på generalforsamling, mens den resterende fjerdedelen enten ble valgt av det offentlige i de store bankene, eller av og blant innskyterne i de mindre bankene. I endringen ble bestemmelsesretten over representantene forskjøvet fra aksjonærene til det offentlige, ved at Stortinget eller fylkestinget skulle velge åtte femtendeler av representantskapet. Aksjonærene på generalforsamlingen fikk velge fire femtendeler av representantskapet, mens de resterende tre femtendeler ble valgt av og blant de ansatte i banken. Representantskapet skulle være øverste myndighet i forretningsbanken, med mindre annet var bestemt i lovs form.

Som følge av endringene i representantskapet ble det gitt regler som ga aksjonærer mulighet til å innløse aksjene innen en viss frist, med regler om beregning av vederlag med myndighet hos bankkommisjonen. Siden det her var en forskyvning av myndigheten til å bestemme over forretningsbanken, reiste det seg et spørsmål om reglenes forhold til Grunnloven § 105. I forbindelse med lovforarbeidene ble det hentet inn to betenkninger, en fra Andenæs og en fra Opsahl.^{(78) Betenkningene er tatt inn som henholdsvis vedlegg 3 og vedlegg 4 til NOU 1976: 52.} Etter lovens vedtakelse saksøkte en gruppe aksjonærer Staten, der et av spørsmålene var om reglene var forenlig med Grunnloven § 105. For avhandlingen er det gjennomgående spørsmålet om inngrepets stilling i forhold til ekspropriasjonsvernet som er av interesse – spørsmålet om utmåling av erstatning er ikke relevant.

4.4.3.2 Betenkningene fra Andenæs og Opsahl

Betenkningen til Andenæs besto av to deler. Første del tok for seg spørsmålet om inngrepet utløste erstatningsplikt, mens 2. del var knyttet til erstatningsberegningen. Det er dermed del 1 som er av interesse for avhandlingen.

Etter noen generelle uttalelser om grunnlovstolkning, prøvingsretten og prøvingsintensitet i kapittel II, uttrykte Andenæs et sentralt synspunkt i kapittel III. Etter hans syn skilte medbestemmelsesretten seg fra vanlige begrensninger av eierrettigheter – som for eksempel «forbud eller påbud overfor eieren» eller at «visse former for rådighetsutøvelse [er] avhengig av tillatelse av en offentlig myndighet», ved at «eieren må dele selve utøvelsen av den alminnelige råderetten med andre».^{(79) Andenæs (1976a) s. 258.} Det som skjedde var at «[e]ierens rett angripes så å si innenfra».^{(80) Andenæs (1976a) s. 258.} Deretter redegjorde Andenæs for medbestemmelsesretten i personlig eide bedrifter i kapittel IV, for deretter generelt om medbestemmelse i aksjeselskap i kapittel V, de forskjellige formene for medbestemmelse i aksjeselskaper i kapittel VI, og noen særlige poenger om bankaksjeselskaper i kapittel VII.

Til slutt i 1. del kapittel VII 3 foretok Andenæs en oppsummering. Etter å ha tatt forbehold om usikkerheten knyttet til spørsmålet – både samfunnsmessige og i forhold til organiseringsformen – konkluderte han med at aksjonærene må akseptere at det offentlige «peker ut medlemmer av representantskap og styre» såfremt aksjonærene «beholder retten til å utpeke flertallet».^{(81) Andenæs (1976a) s. 270.} Dersom dette blir tatt fra aksjonærene i styre og/eller representantskapet, må dette sees på som «et ekspropriasjonsartet inngrep».^{(82) Andenæs (1976a) s. 270.} Sett i lys av uttalelsene om at medbestemmelsesretten innebar at «[e]ierens rett angripes så å si innenfra», er det blitt tatt til ordet for at Andenæs ga uttrykk for en substansbetraktning – når eieren må gi fra seg den alminnelige råderetten rokker man ved eiendomsrettens substans, og dette er ikke noe som kan gjøres uten erstatning.^{(83) Se Alvik (2021a) s. 1196.}

Opsahls betenkning er tredelt, og kom til et annet resultat enn Andenæs. Etter å ha sett på utgangspunktene rundt eiendomsvernet foretok Opsahl en foreløpig oppsummering i del I kapittel 4. Først slo Opsahl fast noen utgangspunkter om usikkerheten ved tolkningen og rettsreglene på området, og uttrykte at «[h]verken grunnlov, lov eller domstoler har hittil gitt direkte svar på de grunnleggende spørsmål som er reist ovenfor».^{(84) Opsahl (1976) s. 296} Svar vil bero «på samfunnssyn, og er for så vidt politisk bestemt», og da gjør «[d]els […] nedarvede, men ikke gjennomprøvde forestillinger om Grunnlovens eiendomsvern seg gjeldende.»^{(85) Opsahl (1976) s. 296.}

Deretter oppsummerte Opsahl sine betraktninger. Selv om Grunnloven § 105 går lengre enn «ekspropriasjon i lovens forstand», var det hans oppfatning at mange sider av styringsretten bør forstås som «noe annet enn utslag av eiendomsrådighet i juridisk forstand».^{(86) Opsahl (1976) s. 296.} Etter hans syn begrenset ikke Grunnloven § 105 muligheten til å regulere styringsretten i selskaper såfremt «den enkelte personlige eiers rådighet over den innskutte kapital (eventuelt aksje) og dens avkastning er i behold, eller dens verdi blir erstattet».^{(87) Opsahl (1976) s. 297.}

Opsahl uttrykte med dette at problemet med å anvende ekspropriasjonsvernet på bankdemokratisering er at styringsretten er noe annet enn eierrådighet – det er innskutt kapital, aksjer og avkastning som er vernet etter Grunnloven § 105.

Videre i del II så Opsahl nærmere på plikten til full erstatning og når den utløses. Hans konklusjon i kapittel 4 var at så lenge «forretningsbankene bibeholdes som aksjeselskaper» vil bankdemokratisering «ikke nødvendigvis være noe ekspropriasjonsartet inngrep overfor aksjonærene».^{(88) Opsahl (1976) s. 301.} Det hadde vært annerledes om enten «selve aksjene overtas samtidig» eller dersom «bankene omdannes til selveiende institusjoner ved at aksjene konverteres i obligasjoner».^{(89)Opsahl (1976) s. 301.}

Opsahl begrunnet sitt standpunkt med følgende argumenter:

1. At «formodningen er for at lovgiverens myndighet ikke er innskrenket uten ved de regulære avståelser».^{(90) Opsahl (1976) s. 301.}

2. At «den enkelte aksjonærs andel i styringen er nærmest fiktiv, både juridisk og praktisk».^{(91) Opsahl (1976) s. 301.}

3. At «selve aksjonærfellesskapet ikke har noen grunnlovsbeskyttet styringsrett».^{(92) Opsahl (1976) s. 301.}

4. At «vesentlige deler av styringsretten ikke er utslag av eierrådighet, men f.eks, bare består i å stifte rett og plikt for banken som kontraktspart».^{(93) Opsahl (1976) s. 301.}

Etter dette mente Opsahl at eiendomsvernet ikke var relevant ved «den generelle sammensetningen av organene», men det var relevant for eksempel «ved at avgjørelsen av saker som særlig angår eierne, må forbeholdes et flertall bestående av deres tillitsmenn ved særlige saksbehandlingsregler som må utredes nærmere».^{(94) Opsahl (1976) s. 301.}

Til slutt understrekte Opsahl at spørsmålet er «tvilsomt» og at det kan tenkes at bankdemokratiseringen kan være «så vidt inngripende at mye kan tale for ved loven å innrømme de nåværende aksjonærer rett til å få sine aksjer utløst av selskapet eller staten» – men at et slikt krav er «vanskelig å begrunne» som et «selvstendig grunnlovskrav».^{(95) Opsahl (1976) s. 301.}

4.4.3.3 Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1979 s. 572 (bankdemokratisering), herunder betydningen av avgjørelsen.

I vurderingen av om bankdemokratiseringen utløste erstatningsansvar startet Høyesterett med å fremheve at aksjonærenes bestemmelsesrett fra før var «sterkt innskrenket på grunn av den vidtgående regulering av bankenes virksomhet», og at aksjonærene fortsatt kan «gi uttrykk for sin mening og delta i de avgjørelser som blir truffet».^{(96) Bankdemokratiseringsdommen s. 586.} Det avgjørende for Høyesterett var at aksjonærene mistet «den avgjørende bestemmelsesrett over forretningsbankenes drift».^{(97) Bankdemokratiseringsdommen s. 586.} Dette inngrepet var «av slik betydning at det må utløse krav om erstatning».^{(98) Bankdemokratiseringsdommen s. 586.}

Alvik har fremhevet to betraktningsmåter for den konklusjonen Høyesterett kom til i saken. Den ene er at Høyesterett fulgte det som ble anført av Andenæs, nemlig at bankdemokratiseringen innebar «et inngrep i eiendomsrettens innerste kjerne som ikke kunne gjøres uten erstatning».^{(99) Alvik (2021a) s. 1196.} Andenæs uttrykte dette som at «[e]ierens rett angripes så å si innenfra».^{(100) Andenæs (1976a) s. 258.} Den andre er en «mer formell eller prinsipiell betraktning», nemlig at dommen opererte med et «formelt skille mellom rådighetsinnskrenkninger, som i utgangspunktet ikke krever erstatning, og overføring av eierrådighet eller bestemte beføyelser som i utgangspunktet utgjør erstatningsbetingende ekspropriasjon».^{(101) Alvik (2021a) s. 1196.}

Uavhengig av hvilken betraktningsmåte som legges til grunn, viser bankdemokratiseringsdommen et interessant poeng i relasjon til Grunnloven § 105 sitt virkeområde. I saken ble ekspropriasjonsvernet utløst av en lovendring som endret sammensetningen av et styrende organ i en sammenslutning. Altså ble inngrepet i eiendom i vid forstand likestilt med formell ekspropriasjon, selv om verken hele eller deler av eiendomsretten til banken i form av aksjene ble overført til andre. Ordlyden «avgi» når med dette lenger enn kun de formelle ekspropriasjonene – her gjaldt det tilfellet der aksjonærene måtte gi fra seg den avgjørende bestemmelsesretten i en sammenslutning, og dette ble tilegnet det offentlige og andre. Generelt kan også Opsahl sin påpeking av at eiendomsvernet i Grunnloven «gjelder riktignok ikke bare ved ekspropriasjon i lovens forstand» nevnes som støtteargument i denne retningen.^{(102) Opsahl (1976) s. 296.}

4.4.4.1 Innledning – kort om tomtefeste og relevante regler^{(103) For nærmere om tomtefeste, se Falkanger (2023) § 11, Stavang/Stenseth kapittel 9.2, Falkanger (2017) og Kjøllesdal m.fl. (2016).}

Tomtefeste er en type kontraktsforhold som går ut på at et rettssubjekt leier grunn til hus av grunneiere. Rettssubjektet som leier grunnen omtales som «fester», mens grunneier – utleier – omtales som «bortfester», og leie kalles for «feste». Avhandlingen tar for seg de tomtefesteforholdene som reguleres av tomtefestelova, som etter § 1 første ledd gjelder:

«feste (leige) av grunn til hus som festaren (leigaren) har eller får på tomta.»

Siden kontraktsforholdet går ut på at en person for eksempel eier et hus på grunn de ikke eier, men leier, reiser det seg en rekke spørsmål på grunn av kontraktsforholdets karakter og lengde. Dette er spørsmål som adgangen til å forlenge kontraktsforholdet, justering av vederlaget (hvis det skal betales vederlag) og hvordan kontraktsforholdet skal avsluttes.

I 2007 avgjorde Høyesterett tre plenumsdommer der grunnlovsmessigheten av bestemmelser i tomtefestelova ble problematisert – Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern), Rt. 2007 s. 1306 (Rollag) og Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim). Disse sakene behandlet både forholdet mellom Grunnloven §§ 105 og 97, i tillegg til spørsmålet om virkeområdet til Grunnloven § 105. I de følgende punktene skal avhandlingen fokusere på avgjørelsene sin vurdering av inngrepet opp mot «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105.

4.4.4.2 Forlengelsesrett: Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern) og Rt. 2007 s. 1306 (Rollag)

Den første av de tre plenumsdommene er Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern). Spørsmålet i saken var om tomtefestelovas dagjeldende § 33, som i festeforhold gjeldende bolig- eller fritidshus ga festere rett til «lenging av festet på same vilkår som før» på nærmere vilkår jf. første punktum, var i strid med Grunnloven §§ 97 eller 105. Etter en gjennomgang av rettsutviklingen rundt reglene og domstolenes prøvingsrett, gikk Høyesterett inn i den første vurderingen av relevans – om vurderingen skal «ta utgangspunkt i Grunnloven § 97 eller § 105».^{(104) Øvre Ullern-dommen avsnitt 85.}

I vurderingen av Grunnloven § 105 isolert konstaterte Høyesterett at retten til forlengelse ikke var en rådighetsinnskrenkning, og viste til uttalelsene fra tredjevoterende Siewers som Høyesterett bygget på i Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov).^{(105) Øvre Ullern-dommen avsnitt 88.} Det sentrale var om inngrepet «overfører eiendomsraadigheten».^{(106) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205.} Retten til forlengelse medførte at «festeren [er] gitt en rett til å feste tomten i en lengre periode enn avtalen gir adgang til», og dette mente Høyesterett innebar at forlengelsesretten var en «overføring av rettigheter til eiendommen ut over den avtalte perioden».^{(107) Øvre Ullern-dommen avsnitt 89.}

Det interessante er at forlengelsesretten ikke er en hjemlet i en ekspropriasjonsbestemmelse. I vurderingen av Grunnloven § 105 isolert sett så Høyesterett dermed forbi hjemmelsgrunnlaget og formalitetene, og vurderte at lovens realiteter lå i kjernen av «avgi»-vilkåret – med andre ord ble rådigheten i realiteten overført fra bortfester til fester.

På tross av dette konkluderte Høyesterett med at grunnlovsmessigheten måtte vurderes etter Grunnloven § 97, i lys av spørsmålsstillingen. Den nærmere analysen av Høyesteretts standpunkt, som kan forstås slik at Grunnloven § 105 må tolkes innskrenkende der Grunnloven § 97 også kan anvendes, foretas i punkt 4.5.3. Resultatet ble at loven ikke stred med Grunnloven § 97 etter en helhetsvurdering.^{(108) Øvre Ullern-dommen avsnitt 121.} Uavhengig av dette vil dommens vurdering forlengelsesretten opp mot Grunnloven § 105 isolert sett trekke i retning av at realitetene må vurderes. I tillegg ble Høyesteretts metodebruk kritisert i ettertid.^{(109) Se punkt 4.5.3.}

Høyesterett fant heller ikke at forlengelsesretten stred med EMK P1-1.^{(110) Øvre Ullern-dommen avsnitt 132.}

Den andre av de tre plenumsdommene er Rt. 2007 s. 1306 (Rollag). Høyesterett fant ikke grunn til å skille mellom denne saken, som gjaldt forlenging av feste på uendrede vilkår ved fritidsboligfeste, og Øvre Ullern-dommen som gjaldt samme situasjon for bolig.

For helhetens skyld skal jeg kort redegjøre for utviklingen etter Rollag-dommen. Rollag-dommen og «noen likeartede tilfeller» ble bragt inn for EMD, der Norge ble dømt for brudd på EMK P1-1.^{(111) Lindheim and Others (2012), se Falkanger (2023) s. 269–270.} Dette førte til en midlertidig lov, for deretter en endring i tomtefestelova for å reparere menneskerettsbruddet og for å «tilfredsstille de krav EMD hadde stilt».^{(112) Falkanger (2023) s. 270.} I etterkant av dette fulgte det flere søksmål som problematiserte EMK P1-1 og tomtefestelova. I 2022 fikk dette etterspillet sin mulige slutt med dommen The Karibu Foundation (2022), som har blitt beskrevet som en «full «vindikasjon» – eller oppreisning – for det norske tomtefesteinstituttet», og at dommen «bør sette en stopper for søksmål som problematiserer tomtefestelovens forhold til EMK P1-1».^{(113) Jorem (2023b) s. 133.}

4.4.4.3 Innløsningsrett: Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim)

Den tredje av de tre plenumsdommene er Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim). Spørsmålet i saken var om tomtefestelova § 37 sin tidligere regel om at innløsningssummen skulle fastsettes til 40 prosent av tomteverdien var i tråd med Grunnloven § 105. Utmålingsspørsmålet er av mindre relevans for avhandlingen, og det relevante er Høyesterett sitt syn på innløsningssystemet i tomtefestelova.

Høyesteretts flertall viste til forståelsen av skillet mellom rådighetsinnskrenkninger og regulære ekspropriasjoner som rettspraksis over lang tid har bygget på, nemlig den karakteristikken som formulert av tredjevoterende dommer Siewers fra byretten i «Den store konsesjonssaken».^{(114) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) på side 205 flg.} Det sentrale er at innløsning innebærer at «bortfester [tvinges] til å avstå eiendomsretten og overføre den til fester».^{(115) Sørheimdommen avsnitt 36.} Forskjellen fra Øvre Ullern-dommen var at det «ikke [er] spørsmål om å regulere bortfesters rettigheter, men om å tvinge ham til å avstå sin eiendomsrett, samtidig som han mister de årlige – lovlige – ytelsene fra festeren».^{(116) Sørheimdommen avsnitt 37.} Etter flertallets syn kunne det derfor «ikke være tvilsomt at dette er ekspropriasjonsinngrep som utløser krav om full erstatning etter Grunnloven § 105».^{(117) Sørheimdommen avsnitt 37.} Flertallet viste til forarbeidene som støtteargument.^{(118) Sørheimdommen avsnitt 38, med videre henvisning til Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 48 og Innst.O. nr. 105 (2003–2004) s. 16.}

Denne forståelsen var mindretallet på en dommer uenig i, som mente at også denne saken måtte vurderes etter Grunnloven § 97. Andrevoterende begrunnet dette med at forholdet gjaldt «[i]nngrep i kontraktsforhold» som «har tradisjonelt vært vurdert i forhold til Grunnloven § 97».^{(119) Sørheimdommen avsnitt 84, også henvist til Rt. 1990 s. 284 (Selsbakk).}

I Sørheimdommen var flertallets oppfatning at innløsning lå i kjernen av vernet etter Grunnloven § 105. Som Øvre Ullern-dommen gir Sørheimdommen et eksempel på inngrep som blir vurdert etter Grunnloven § 105 direkte etter en vurdering av inngrepets realiteter, som var at bortfesteren ble tvunget til å «avstå sin eiendomsrett».^{(120) Sørheimdommen avsnitt 37.} Inngrepet i Sørheimdommen lå dermed i kjernen av «avgi»-vilkåret, og ble omtalt av Høyesterett som et «ekspropriasjonsinngrep».^{(121) Sørheimdommen avsnitt 37.}

4.4.4.4 Oppsummering og betydning

Som i bankdemokratiseringsdommen viser tomtefestesakene at ekspropriasjonsvernet i Grunnloven § 105 når lengre enn formelle ekspropriasjoner. I tomtefestesakene vurderte Høyesterett realitetene som loven medførte, og likestilte forlengelsesretten (isolert) og innløsningsretten med formell ekspropriasjon. Begge sakene lå i kjernen av Grunnlovens «avgi»-vilkår, og i glideskalaperspektivet lå disse i ytterpunktet mot formelle ekspropriasjoner.

På bakgrunn av tomtefestesakene kan det derfor konkluderes med at ekspropriasjonsvernet når lengre enn de formelle ekspropriasjonene etter en vurdering av overføringselementet, og at dette må vurderes basert på inngrepets realiteter.

4.4.5.1 Innledning

I de foregående tre punktene har avhandlingen sett på to ytterpunkter i glideskalaperspektivet knyttet til «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105. I den ene enden er fredning av natur, som kun innebærer at rådigheten fryses fast.^{(122) Her kan også konsesjonsplikt og generell bygningsregulering plasseres.} I den andre enden er bankdemokratisering og tomtefestesakene, der i alle fall tomtefestesakene har blitt karakterisert som en rådighetsoverføring. For førstnevnte tilfelle kan erstatning etter Grunnloven § 105 kun kreves der inngrepet er vesentlig og sterkt urimelig, mens sistnevnte kan erstatning kreves uavhengig av inngrepets vesentlighet og urimelighet.

På bakgrunn av denne praksisen kan det virke som at alle eiendomsinngrep må plasseres i den ene eller andre kategorien – enten som en rådighetsoverføring eller ikke. Dette står i et spenningsforhold til glideskalaperspektivet der forskjellige inngrep i forskjellig grad fortjener erstatningsvern, og der den ubetingede erstatningsretten og analogislutningen representerer ytterpunkter. Dette spenningsforholdet kom på spissen i tilknytning til vedtakelsen av barns fiskerett, som kulminerte i høyesterettsavgjørelsen inntatt i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett).

Først skal avhandlingen se på bakgrunnen for saksforholdet – vedtakelsen av lakse- og innlandsfiskeloven § 18 – og lovforarbeidene i tilknytning til bestemmelsen i punkt 4.4.5.2. Deretter skal avhandlingen redegjøre for to betenkninger som ble innhentet om lovbestemmelsen opp mot Grunnloven § 105, den ene av Justisdepartementets lovavdeling og den andre av Eivind Smith, i henholdsvis punkt 4.4.5.3 og 4.4.5.4. Etter å ha sett på betenkningene skal avhandlingen redegjøre for og analysere Høyesteretts avgjørelse i saken – Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) – i punkt 4.4.5.5, før avhandlingen skal se kort på justering av andre tilgrensende rettighetsforhold i punkt 4.4.5.6. Til slutt skal kildematerialet oppsummeres og sammenfattes i punkt 4.4.5.7.

4.4.5.2 Bakgrunnen og lovforarbeider

Som tidligere beskrevet følger det av prinsippet om eiendomsrettens elastisitet at dersom lovgiver utvider en rettighet i fast eiendom blir eiendomsretten tilsvarende avgrenset. Motsatt gjelder der en annen rettighet i fast eiendom blir begrenset. Problemstillingen der en annen rettighet ble utvidet på bekostning av eiendomsretten ble vurdert av Høyesterett i tilknytning til vedtakelsen av lakse- og innlandsfiskeloven § 18, der barn under 16 år ble gitt fiskerett i vassdrag på nærmere vilkår. Lovbestemmelsen innebar en utvidelse av allemannsretten som begrenset grunneiers eksklusive fiskerett. Loven hjemlet ingen erstatning for grunneiere, men inneholdt en unntaksbestemmelse i fjerde ledd som ga myndighetene mulighet til å begrense fiske dersom det var til «vesentlig fortrengsel for rettighetshavernes fiske».

Forholdet til Grunnloven § 105 ble kommentert kort på to steder i lovproposisjonen, uten noen nærmere argumentasjon. Generelt mente departementet at lovforslaget «ikke […] er en slik innskrenking i grunneierretten at det vil kreve ekspropriasjon og erstatning».^{(123) Ot.prp. nr. 29 (1991–1992) s. 42 punkt 2.12.6.3.} Og spesielt om bestemmelsen uttalte departementet at lovforslaget ikke er «et slikt inngrep i grunneiers rettigheter at den skal kunne skulle utløse krav om erstatning i forhold til Grunnloven § 105».^{(124) Ot.prp. nr. 29 (1991–1992) s. 50.} I innstillingen ble det reist spørsmål i komiteen om bestemmelsen kunne innføres «uten at det utløser erstatningsplikt etter Grunnlovens § 105», og at dette spørsmålet ikke var blitt «undergitt en reell vurdering» i verken proposisjonen eller svaret fra departementet.^{(125) Innst.O. nr. 58 (1991–1992) s. 6.}

4.4.5.3 Særlig om betenkningen fra Justisdepartementets lovavdeling^{(126) Inntatt som Vedlegg 1, Undervedlegg 2 til Innst.O. nr. 53 (1991–1992), også i JDLOV-1992-635}

Lovavdelingen begynte betenkningen med å oppstille det overordnede spørsmålet, nemlig om lovforslaget § 18 vil «utløse erstatningsansvar for staten etter Grunnloven § 105 – eller prinsippet i denne».^{(127) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 2.}

Etter en redegjørelse for lovens system, der hovedregelen er at grunneier har enerett til fiske av innlandsfisk i sine vassdrag, og unntak fra dette krever særskilt hjemmel jf. lovforslaget § 17, antok Lovavdelingen at «eneretten til fiske er en rettighet som i utgangspunktet er beskyttet av Grunnloven § 105».^{(128) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3.} Vernet gjelder ikke ubetinget for inngrep i rettigheten, siden det må skilles mellom «innskrenkning av rådigheten» og «overføring av denne (ekspropriasjon)».^{(129) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3.} Ved overføring kan erstatning som utgangspunkt «alltid kreves», mens ved rådighetsinnskrenkninger skal erstatning «som hovedregel ikke ytes».^{(130) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3. Lovavdelingen viste her til Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov), Rt. 1970 s. 67 (strandlov) og Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II). For fiskerettigheter er lignende utgangspunkt slått fast i Rt. 1973 s. 705 (Krokedal).}

På bakgrunn av dette blir det «sentralt å trekke grensen mellom rådighetsinnskrenkning og overføring av rådighet».^{(131) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3.} En rådighetsinnskrenkning vil typisk innebære at den «forbyr eller setter skranker for eierens (rettighetshaverens) adgang til å utnytte eiendommen (rettigheten) uten at det samtidig skjer en overføring av rådighet til andre».^{(132) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3. Lovavdelingen viser til Andenæs (1990) s. 459.}

Lovavdelingen gikk så over til å vurdere lovforslaget, som i § 18 innebar at «en del av allmennheten (barn under 16 år) gis rett til å fiske uten grunneierens samtykke».^{(133) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3.} Dette kunne etter Lovavdelingens syn «[r]ent umiddelbart […] framstå som en overføring av rådighet – fra grunneieren til en del av allmennheten – som kan utløse erstatningskrav, og ikke en typisk rådighetsinnskrenkning».^{(134) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3.} Likevel mente Lovavdelingen at dette ikke kunne være avgjørende, siden «fra eldre tid synes det nemlig å være lagt til grunn at lovgiver har en viss adgang til å utvide «allmennhetens nyttesrett» uten at dette vil gi grunneierne krav på erstatning».^{(135) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 3. Lovavdelingen viste til forfatterne Aschehoug (1885) s. 73, Morgenstierne (1927) s. 389–390 og Castberg (1964) s. 254. Se også punktene 4.3.2–4.3.4.} Videre viste Lovavdelingen til forarbeider til andre lover.^{(136) Innst. O. XV (1937) s. 2 og Friluftslovkomiteens innstilling avgitt september 1954 s. 26–27.}

Et poeng Lovavdelingen fremhevet til slutt i tolkningen var at utviklingen har gått i retning av at mer omfattende innskrenkninger av eiendomsrådigheten aksepteres enn tidligere.^{(137) Lovavdelingen viser her til Andenæs (1990) s. 452–454.} Selv om dette i utgangspunktet gjaldt «de typiske rådighetsinnskrenkningene» eksemplifisert med «bygningslovgivningen, konsesjonslovgivningen, fredningslovgivningen m v.», antok Lovavdelingen at dette også måtte gjelde for «andre generelle begrensninger i eiendomsretten», som blant annet «å utvide allmennhetens rett».^{(138) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 4.}

Etter denne tolkningen foretok Lovavdelingen en konkret vurdering av om lovforslaget § 18 utløste erstatningskravet. Etter deres syn gjorde den ikke det, og det er «to forhold som etter [Lovavdelingens] oppfatning må tillegges betydelig vekt».^{(139) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 4.} Lovforslaget var et «svært beskjedent inngrep overfor de berørte grunneiere», og forslaget var «generelt utformet».^{(140) Innst.O. nr. 53 (1991–1992) s. 4.}

4.4.5.4 Særlig om betenkning fra Eivind Smith^{(141) Smith (1992), inntatt som Vedlegg 2, Undervedlegg 1 til Innst.O. nr. 53 (1991–1992).}

Som et svar til Lovavdelingens vurdering innhentet Norges Bondelag en uttalelse fra Eivind Smith om spørsmålet, som ble sendt til kommunal- og miljøvernkomiteen.

Som Lovavdelingens vurdering var det sentrale spørsmålet om «§ 18 i lovforslaget sto i strid med bestemmelsene i grunnloven (grl.) § 105».^{(142) Smith (1992) s. 5.} Etter en gjennomgang av lovbestemmelsens system og vern, uttrykte Smith at problemer opp mot Grunnloven § 105 bare blir aktuelt dersom inngrepet vedtas og det «uttrykkelig bestemmes eller forutsettes at erstatningsplikt ikke derved blir utløst».^{(143) Smith (1992) s. 5.}

Deretter redegjorde Smith for betydningen av Stortingets tolkingsstandpunkt. Etter å ha redegjort for utgangspunktene i Rt. 1975 s. 1 (Kløfta) og behandlingen i Stortinget, fremhevet han at grunnlovsspørsmålet, etter hans syn, «ikke […] har vært undergitt en forberedende behandling som svarer til rimelige minstekrav» i forberedelsen frem til proposisjonen.^{(144) Smith (1992) s. 6.} Blant annet begrunnet han dette med at uttalelsen i proposisjonen var en kommentar til høringsuttalelser, og dette kan tilsi at grunnlovsspørsmålet «ikke var reist på mer selvstendig grunnlag».^{(145) Smith (1992) s. 6.} I tillegg pekte han på at det i uttalelsene ikke forelå noen argumentasjon eller nærmere begrunnelse for standpunktet, og at det heller ikke var noe som tydet på at Lovavdelingen hadde utredet spørsmål tidligere. Advokatforeningen var heller ikke høringsinstans i behandlingen – noe som kan tyde på at «de mer spesifikt juridiske – derunder konstitusjonell – sider av lovutkastet har fått liten oppmerksomhet».^{(146) Smith (1992) s. 6.}

Spørsmålet ble dermed om uttalelsen fra Justisdepartementet lovavdeling «er i stand til å rette på forholdet», og dette ledet Smith inn i grunnlovsspørsmålet.^{(147) Smith (1992) s. 6.} Skillet måtte trekkes ut fra om «begrensningene i eierrådigheten» skjedde «med eller uten overføring av de aktuelle beføyelser til andre enn eieren».^{(148) Smith (1992) s. 6.} Tvungen avgivelse vernes etter Grunnloven § 105, og det spilte dermed ingen rolle om det gjelder «større eller mindre deler» av eiendommen, og heller ikke «inngrepets og/eller tapets størrelse» er relevant.^{(149) Smith (1992) s. 6} Rådighetsbegrensninger, der «eierens råderett blir begrenset uten at de aktuelle beføyelser blir overført til andre», omfattes etter Smith sitt syn ikke av ordlyden – det er «klart at slike inngrep ikke representerer «avgivelse»».^{(150) Smith (1992) s. 6.}

Men rådighetsbegrensninger kan være «så massive at de – i relasjon til erstatningsplikten etter grl. § 105 – må likestilles med ekspropriasjon, i samme retning kan det trekke hvis inngrepet ikke er av generell karakter».^{(151) Smith (1992) s. 6–7. Dette er nå videreutviklet til læren om analogisk anvendelse av Grunnloven § 105.} Det skal uansett «meget til for at rådighetsbegrensninger uten overføring til andre utløser erstatningsplikt etter grl. § 105».^{(152) Smith (1992) s. 7. Her viser Smith til Rt. 1970 s. 67 (strandlov).}

Etter å ha gjennomgått tolkningen, så Smith på det aktuelle lovutkastet. Som Lovavdelingen la han til grunn utgangspunktene om enerett til fiske i vassdrag, og poengterte at «denne side av eiendomsretten ikke er avhengig av at det er fastsatt lovbestemmelser i samme retning».^{(153) Smith (1992) s. 7.} Retten kan reguleres ved lov, og slik regulering vil ikke utløse grunnlovsvernet.

Det kan «imidlertid ikke tas for gitt at forslaget bare innebærer en rådighetsbegrensning», siden «inntrykket er tvert imot at [lovforslaget] tar sikte på å overføre en del av rådigheten over fisket fra grunneieren til barn under 16 år», noe Lovavdelingen «rent umiddelbart» også mente.^{(154) Smith (1992) s. 7.} Etter dette så Smith på Lovavdelingens argumentasjon for hvorfor erstatning likevel ikke skulle tilkjennes.

Lovavdelingen mente at det sentrale var at allmennhetens nyttesrett «kan utvides gjennom ny lovgivning» uten erstatning.^{(155) Smith (1992) s. 7.} Etter Smiths syn gjorde Lovavdelingen en innrømmelse om at uttalelsene gjelder «de typiske rådighetsinnskrenkninger», men at de antar at «det samme må gjelde i forhold til andre generelle begrensninger i eiendomsretten».^{(156) Smith (1992) s. 7.} Et poeng her var at «en rekke inngrep som utvilsomt innebærer overføring av råderett til andre» kan være «generelle begrensninger i eiendomsretten».^{(157) Smith (1992) s. 7.}

Dette brøt også med utgangspunktet om at «ekspropriative inngrep» utløser erstatning «selv når deres omfang er beskjedent».^{(158) Smith (1992) s. 7.} Her viste Smith til Andenæs, som poengterte at byggeforbudet i strandsonen etter den midlertidige strandloven av 1965 ikke «ga almenheten noen bruksrett eller bruksmulighet utover det som alt eksisterte i kraft av friluftsloven og gammel sedvane».^{(159) Andenæs (1986) s. 463.} Smith antok det er «klart» at lovforslaget går lenger enn «friluftsloven og gammel sedvane».^{(160) Smith (1992) s. 7.}

Antagelsen om erstatningsfrihet var dermed etter Smiths syn i strid med «det sikre utgangspunkt om at rådighetsbegrensninger som innebærer at (deler av) rådigheten skal overføres til andre, representerer «avgivelse» i den forstand at erstatningsplikten etter grl. § 105 blir utløst».^{(161) Smith (1992) s. 7–8.} Konklusjonen var derfor at «inngrepets omfang som utgangspunkt er irrelevant for vurderingen av om erstatningsplikt etter grl. § 105 overhodet vil inntre», og at Justisdepartementets antagelse «i beste fall er utilstrekkelig begrunnet».^{(162) Smith (1992) s. 8.}

Etter denne konklusjonen drøftet Smith subsidiært rundt helhetsvurderingen Lovavdelingen foretar, som er av mindre relevans for avhandlingen. Smith konkluderte med at lovforslaget «representerer en overføring av rådighet fra grunneieren til andre», og «utløser erstatningsplikt etter grl. § 105».^{(163) Smith (1992) s. 8.} I tillegg konkluderte han med at verken forarbeidene eller Lovavdelingens betenkning gir «forsvarlig grunnlag for å fravike det nevnte utgangspunkt».^{(164) Smith (1992) s. 8.} Disse to konklusjonene tilsier at lovforslaget enten må endres slik at «spørsmålet om erstatningsplikt etter grl. § 105 i det minste holdes åpent» eller at det foretas «en mer tilfredsstillende utredning av forholdet til grl. § 105» før lovutkastet behandles videre.^{(165) Smith (1992) s. 8.}

4.4.5.5 Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett)

Den rettslige problemstillingen for Høyesterett var om inngrepet i eiendomsretten som fiskeretten for barn under 16 år medførte var «av en slik karakter eller har et slikt omfang at det utløser krav om erstatning, jf. Grunnloven § 105.»^{(166) Barns fiskerett-dommen avsnitt 34.}

Etter en gjennomgang av lovbehandlingen, der betenkningene Justisdepartementets lovavdeling og Smith blir henvist til, går Høyesterett inn i grunnlovsspørsmålet.^{(167) Se punktene 4.4.5.3 og 4.4.5.4 for en nærmere redegjørelse tilknyttet de to betenkningene.} Bakgrunnen for spørsmålet er at grunneier gjennom sedvane og lov har enerett til fiske som del av sin eiendomsrett.

Når det gjelder inngrep i eiendom, tok Høyesterett utgangspunkt i skillet mellom rådighetsinnskrenkninger og inngrep som overfører rettigheter til andre, med henvisning til konsesjonslovdommen og strandlovdommen. Det konkrete inngrepet var derimot særegent siden det fra rettighetshavers perspektiv hadde «likhet med en regulær overføring av rett til fast eiendom», mens grunneier «fortsatt har i behold sin fiskerett, selv om den for fiske med stang og håndsnøre altså ikke lenger er en enerett».^{(168) Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 43.} Høyesterett mente derfor inngrepet inneholdt «elementer fra begge disse to kategorier inngrep» – det vil si rådighetsinnskrenkninger og ekspropriasjoner.^{(169) Barns fiskerett-dommen avsnitt 43.} Spørsmålet er hvilken vern et slikt inngrep har etter Grunnloven § 105.

Vurderingen for Høyesterett ble etter dette om et slikt inngrep inngrepet var av en slik art at gjennomføringen utløste retten til full erstatning etter Grunnloven § 105.

Det første Høyesterett gjorde var å se på utviklingen av grensedragningen mellom eiendomsretten og allemannsretten.^{(170) Barns fiskerett-dommen avsnitt 44.} Både allemannsretten og eiendomsretten har et historisk grunnlag, og allemannsretten innebærer, ved siden av «[r]etten til ferdsel» også «rett til å oppholde seg på annenmanns eiendom» og «rett til å tilegne seg noe av det som vokser på eiendommen, for eksempel sopp og ville bær og blomster».^{(171) Barns fiskerett-dommen avsnitt 45.} Som følge av dette oppstår et «spenningsforhold» dem imellom – og gjennom historien har forholdet mellom dem endret seg på linje med endringer i samfunnet.^{(172) Barns fiskerett-dommen avsnitt 46.} Ved friluftsloven ble en «vesentlig del» av allemannsretten lovfestet «uten at det har utløst erstatning etter Grunnloven § 105».^{(173) Barns fiskerett-dommen avsnitt 46, som i samme avsnitt tilføyer at lovgivningen for servituttforhold og sameieforhold har «gitt rom for utvikling av rettsforholdet mellom partene».}

Disse endringene må etter Høyesteretts syn medføre at lovgiveren har «et visst handlingsrom […] i grenseoppgangen mot eiendomsretten», og ettersom inngrepet knytter seg til økonomiske rettigheter står de i en mellomstilling mellom «vern av enkeltmenneskers frihet og sikkerhet» og bestemmelser om «statsmaktenes arbeidsmåte og kompetanse» når det gjelder prøvingsintensiteten.^{(174) Barns fiskerett-dommen avsnitt 47, med videre henvisning til Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) s. 1429.}

Når det gjelder den konkrete retten til fiske for en aldersbestemt andel av allmennheten i lakse- og innlandsfiskeloven § 18 påpekte Høyesterett at bestemmelsen ikke utvider etablerte rettigheter, ettersom allemannsretten før bestemmelsen «ikke har gitt rett til noen form for fiske i vassdrag», men «etablerer en ny rettighet».^{(175) Barns fiskerett-dommen avsnitt 48.} Dette kunne likevel ikke være avgjørende, siden lovgiver «i pakt med tiden og forholdene» må kunne gjøre justeringer også i situasjoner der det ikke tidligere eksisterte allemannsrett.^{(176) Barns fiskerett-dommen avsnitt 49.}

Deretter gikk Høyesterett inn i den konkrete vurderingen av bestemmelsen. Det var klart at barns fiskerett «griper inn i grunneierens fiskerett», men grunneieren har både «i behold sin rett til fiske» og han kan «disponere over sin rett» ved utleie eller ved å avstå fra fiske.^{(177) Barns fiskerett-dommen avsnitt 50.} Ulempene grunneier opplever vil variere ut fra stedlige forhold, hans egen utøvelse av fiskeretten, og antallet barn og unge som ønsker å fiske på eiendommen.^{(178) Barns fiskerett-dommen avsnitt 50.} Ved siden av at slik bruk har vært tålt i «atskillig utstrekning før loven», setter loven klare rammer i form av aldersgrenser, begrensninger i hvilket fiskeutstyr som kan brukes, tidsperiode retten kan benyttes i, unntak for kreps og anadrome laks, og en begrensning i hvor mye fiskingen kan påvirke rettighetshaverens fiske.^{(179) Barns fiskerett-dommen avsnitt 50 og 51.}

Bestemmelsen ga rett til å «høste formuesgoder fra den aktuelle eiendommen», men denne retten vil bare angripe «eiendommens substans» om det som kan høstes er «grunneierens eiendom, for eksempel avling, trær, m.m.».^{(180) Barns fiskerett-dommen avsnitt 52.} Selv om vassdragene «tilhører eieren av den grunn de dekker», har utnyttelsen av vassdragene «fra gammelt av vært spesielt regulert på flere måter» og det er «stor samfunnsmessig interesse til forvaltning av fiskeressursene».^{(181) Barns fiskerett-dommen avsnitt 52.}

Det ble så vist til uttalelsene i teorien fra Aschehoug, Morgenstierne og Castberg.^{(182) Barns fiskerett-dommen avsnitt 53 og 54.} Felles for forfatterne var at det ved «utvidelse av den allminnelige nyttesrett» måtte bli «stilt opp en terskel for når det kan kreves erstatning».^{(183) Barns fiskerett-dommen avsnitt 55.} Høyesterett viste også til Friluftslovkomitéen fra 1950, som konkluderte med at «lovgivningen innen visse grenser kan gi regler om almenhetens rettigheter over privat eiendom uten erstatning i henhold til Grunnlovens § 105».^{(184) Barns fiskerett-dommen avsnitt 56, med henvisning til Friluftslovkomiteens innstilling avgitt september 1954 s. 27.} En viktig nyanse var at der friluftsloven hadde «sin bakgrunn i gammel tradisjon», medførte lakse- og innlandsfiskeloven § 18 en «utvidelse av allmennhetens rett som ikke har en slik bakgrunn».^{(185) Barns fiskerett-dommen avsnitt 56.}

Etter denne gjennomgangen av forholdet mellom allemannsretten og eiendomsretten, måtte grunneiers erstatningsposisjon etter Grunnloven § 105 bero på en «helhetlig vurdering hvor ulike momenter vektlegges».^{(186) Barns fiskerett-dommen avsnitt 57.} Høyesterett gjentok utgangspunktet om at lovgiver måtte kunne justere grensen mellom eiendomsretten og allemannsretten, også ved utvidelser. Derfor mente Høyesterett at ikke «enhver ulempe som oppstår, gir rett til erstatning», og konkluderte med at lakse- og innlandsfiskeloven § 18 lå «innenfor de inngrep som kan gjøres uten å utløse krav om erstatning».^{(187) Barns fiskerett-dommen avsnitt 58.} Når dette leses i sammenheng med fremhevelsen av at inngrepet har elementer fra begge sider, kan det forstås slik at inngrepets overføringselementer ikke var sterke nok til å beskrive det som en overføring av rådighet.

Høyesterett startet med de momentene som de «tillegger betydning» i helhetsvurderingen av om inngrepet utløste erstatning. For det første var det av betydning at loven var et «generelt utformet inngrep som retter seg mot alle grunneiere i vassdrag».^{(188) Barns fiskerett-dommen avsnitt 59.} For det andre må grunneiere, ut fra samfunnsutviklingen, tåle «vesentlige begrensninger i sin rådighet over fast eiendom» uten erstatning.^{(189) Barns fiskerett-dommen avsnitt 59.} For det tredje ivaretar bestemmelsen «samfunnets interesser i at våre naturressurser blir utnyttet på en hensiktsmessig måte».^{(190) Barns fiskerett-dommen avsnitt 59.}

Etter dette satt Høyesterett indirekte opp terskelen. Etter Høyesteretts syn var det av «[s]tørre betydning» at en forutsetning for bestemmelsen var at den bare var et «mindre vesentlig inngrep i grunneierens fiskerett».^{(191) Barns fiskerett-dommen avsnitt 60.} Av «avgjørende betydning» var unntaksbestemmelsen i § 18 fjerde ledd, som etter Høyesteretts syn skal «forhindre at barns fiskerett medfører et inngrep av en slik betydning at det utløser erstatningsplikt etter Grunnloven § 105».^{(192) Barns fiskerett-dommen avsnitt 61.} Ved unntaksbestemmelsen blir en eventuell ulempe redusert «slik at den blir et mindre vesentlig inngrep som ikke utløser erstatning».^{(193) Barns fiskerett-dommen avsnitt 61.} Med dette la Høyesterett til grunn at dersom inngrepet hadde gått utenfor et mindre vesentlig inngrep ville det utløst erstatning etter Grunnloven § 105.^{(194) Se Stavang/Stenseth (2016) s. 276 og Stenseth (2021) s. 10.}

Konklusjonen ble etter dette at søksmålsgrunnlaget i forbindelse med grunnlovsspørsmålet ikke førte frem, og saken var ikke lagt opp slik at Høyesterett kunne ta stilling til om grensen i § 18 fjerde ledd var overskredet. Høyesterett gikk så over til å vurdere spørsmålet opp mot EMK P1-1, som avhandlingen ikke ser nærmere på.

Som Tjomsland har påpekt, er det «en viss spenning både om resultatet og begrunnelsen» når man tar i betraktning det «elementet av rådighetsoverføring» som forelå i saksforholdet.^{(195) Tjomsland (2006) s. 401.} I teorien har det særlig vært to begrunnelseslinjer som har blitt fremhevet for hvorfor det ikke ble gitt erstatning i avgjørelsen, og som illustrerer to sider ved overføringselementets betydning.

Den ene linjen er lovgivers mulighet til erstatningsfritt å utvide allemannsretten på bekostning av eiendomsretten. Denne begrunnelseslinjen bygger på tidligere teori og forarbeider, som blant annet har ment at det en slik utvidelse ikke er ekspropriasjon. At dette kan begrunne erstatningsfrihet er omdiskutert, og Smith har uttrykt at «[r]ent juridisk er ikke begrunnelsen lett å forstå».^{(196) Smith (2021) s. 399 petit.} Hvis denne linjen sees i lys av overføringselementet, vil et argument være at overføringselementet blir mindre fremtredende når rettssubjektet som mottar rådigheten eller verdien er større eller uspesifisert, enn når mottaker er en person eller en mer spesifisert gruppe personer. En annen sak er den generelle betraktningen at jo større og mer uspesifisert gruppen som tilegner seg rådigheten er, desto sterkere må avståelseselementet antas å være.

Den andre linjen, som har sammenheng med den første, er at inngrepene var begrenset til de «mindre vesentlige» inngrepene gjennom lovgivningen, og for Høyesterett var dette av «[s]tørre betydning».^{(197) Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 60.} Det vil si at dersom inngrepet hadde gått utover det som kan karakteriseres som «mindre vesentlig» hadde erstatningskrav blitt utløst etter Grunnloven § 105. Nyere teori har fremhevet at «[h]vor generelt en slik lære kan anvendes, er imidlertid uklart».^{(198) Smith (2021) s. 402, med videre henvisning til Castberg (1964) s. 260, Rt. 2014 s. 560 (Kjølen) avsnitt 51 og 62 flg., og Rt. 1974 s. 352 (Forbrigd). Se også Stavang (2014) s. 14–15 og Andersen (2016) s. 3–11 om Rt. 2014 s. 560 (Kjølen) og ekspropriasjonsrettslig tålegrense.} Anvendelse av en slik terskel på formelle ekspropriasjoner vil stå i et spenningsforhold til konsesjonslovdommen og strandlovdommen, der det uttrykkelig fremheves i henvisningen til dommer Siewers votum at dersom inngrepet er en rådighetsoverføring kan det «ikke gjøre nogen forskjel, om tilegnelsen er væsentlig eller uvæsentlig».^{(199) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205 flg.}

Dette foranlediger et sentralt spørsmål: Hvorfor ble inngrepet vurdert annerledes enn både naturfredningsdommene, bankdemokratiseringsdommen og tomtefestedommene? Det ble verken lagt til grunn at inngrepet måtte være vesentlig og sterkt urimelig, eller en ubetinget rett til full erstatning, men et mildere krav om at erstatning ikke skulle gis fordi inngrepet var «mindre vesentlig». Jeg vil argumentere for at dommen illustrerer hvordan vurderingen av overføringselementet, herunder avståelses- og tilegnelseselementet, under «avgi»-vilkåret må nyanseres til et spørsmål om grad av rådighetsoverføring, og at graden får betydning for vurderingen.

Først kan inngrepet i barns fiskerett-dommen analyseres ved å se isolert på inngrepets avståelseselement. I saken ble grunneieren fratatt en del av sin negative faktiske rådighet, ved at han ikke lenger kunne nekte barn under 16 år å fiske med fiskestang og håndsnøre. Inngrepet førte ikke med seg begrensninger i de andre delene av hans rådighet, for eksempel hans egen mulighet til å fiske eller på andre måter råde over rettigheten. I prinsippet foreligger det en avståelse av denne delen av eiendomsretten, men Høyesterett fremhevet at «han fortsatt har i behold sin fiskerett».^{(200) Barns fiskerett-dommen avsnitt 43.} Det isolerte avståelseselementet i barns fiskerett-dommen er svakere enn i for eksempel tomtefestesakene, hvor grunneier mistet eiendomsretten eller den økonomiske interessen i eiendommen. Etter mitt syn kan dette også vurderes som svakere enn i de mest omfattende naturfredningene, siden grunneier ved disse fredningene kan få begrenset store deler av sin positive rådighet. Isolert sett kan avståelseselementet trekke i retning av at inngrepet i barns fiskerett-dommen har et svakere vern etter «avgi»-vilkåret enn både naturfredninger og tomtefestesakene.

Praksis tilknyttet naturfredninger illustrerer at det ikke er avståelseselementet alene som avgjør om inngrepet utløser erstatningskravet opp mot «avgi»-vilkåret. Inngrepet må også innebære en tilegnelse for at det skal foreligge et overføringselement. I barns fiskerett-dommen har inngrepet et tilegnelseselement ved at barn under 16 år får utvidet sin allemannsrett ved at de kan fiske i vassdrag på nærmere vilkår. Dette tilegnelseselementet er isolert sterkere enn i naturfredninger, der dette som utgangspunkt ikke foreligger noe konkret tilegnelse. Videre skiller tilegnelseselementet i barns fiskerett-dommen seg fra naturfredninger ved at tilegnelsen er det tilsiktede formålet, slik at forbeholdet i Krokedaldommen ikke treffer.

Ser man disse to elementene i sammenheng for å vurdere overføringselementet, fremstår ikke avståelseselementet sterkt nok til å kunne fastslå at inngrepet er en rådighetsoverføring som må likestilles med formell ekspropriasjon. Imidlertid tilsier tilegnelseselementet at det heller ikke kan fastslås at rådigheten kun fryses fast. Inngrepet ligger i en mellomsituasjon, eller som formulert av Høyesterett: Inngrepet har «elementer fra begge disse to kategorier inngrep».^{(201) Barns fiskerett-dommen avsnitt 43.} I teorien har Høyesteretts aksept av inngrepet i barns fiskerett-dommen blitt omtalt som et eksempel på «en viss grad av rådighetsoverføring» som kan gjøres erstatningsfritt.^{(202) Taraldrud (2012) s. 200.}

Videre viste Høyesterett i sin vurdering til at mottakersubjektet var en avgrenset del av allmennheten i vurderingen. Overføringselementet ville kanskje stått sterkere om mottakersubjektet var en konkret angitt krets personer, for eksempel naboer.

Samlet sett er mitt synspunkt at dommen illustrerer hvordan ekspropriasjonsvernet under «avgi»-vilkåret kan nyanseres ut fra graden av rådighetsoverføring. I dommen ble det lagt til grunn en lavere terskel ved at erstatning skulle tilkjennes såfremt inngrepet ikke var mindre vesentlig. Inngrepet ligger verken i kjernen av «avgi» eller helt utenfor «avgi» – det mest naturlige kan være å karakterisere det slik at det treffes av en utvidende tolkning av «avgi»-vilkåret.

4.4.5.6 Kort om utvidelse i andre tilgrensende rettighetsforhold

Det finnes andre eksempler på tilgrensende rettighetsforhold enn eiendomsretten mot allemannsretten. I et servituttforhold finnes for eksempel forholdet mellom servitutthaver og grunneier, eller mellom forskjellige servitutthavere til den samme tjenende eiendom. Lignende spørsmål som i barns fiskerett-dommen kan oppstå dersom lovgiver justerer forholdet mellom disse gruppene i lovs form.

Situasjonen ble kort omtalt av Sivillovbokutvalget i forarbeidene til servituttlova. Her blir det uttalt at det gjennom endringer i lov og rett kan skje «omskifte som kan skipla rettshøva noko» – det kan være lovbestemmelser om «det eine eller andre slag rettshøve» eller bestemmelser som «set grenser for eigedomsrådeveldet».^{(203) Rådsegn 5 s. 21.} Spørsmålet er så om dette skal regnes som ekspropriasjon. Etter Sivillovbokutvalget syn må partene i et servituttforhold «lyt bøya seg noko langt for slike føresegner utan at det kan reknast for ekspropriasjon» og dermed utløser «krav på vederlag etter Grunnloven § 105» – hvor mye partene må tåle «kan det væra vandt å seia visst».^{(204) Rådsegn 5 s. 21.}

Et interessant poeng er at det etter utvalgets syn var relevant å se på virkningene og formålet med en slik bestemmelse. Dersom virkningen og formålet er «å stengja den utnyttinga som rettshavaren har, for å fremja ei anna som er på eigaren si hand, kan det vera rimeleg at rettshavaren får vederlag».^{(205) Rådsegn 5 s. 21.} Men selv slike lovbestemmelser må rettshaveren «i nokon mon bøya seg for vederlagsfritt».^{(206) Rådsegn 5 s. 21.}

I teorien har det vært påpekt at lovgiver mente at «en tålegrensebetraktning er aktuell også ved tvangsmessig overføring av rådighet fra servitutthaver til andre».^{(207) Stavang/Stenseth (2016) s. 276.} Dette gjelder også der formålet i praksis er å overføre rådighet ved å stenge for servitutthavers bruk for å fremme en annen bruk av eieren. Hvor tålegrensen nærmere skal ligge i den situasjonen blir ikke spesifisert av utvalget, men utvalget skiller mellom generell regulering av rådigheten og der justeringen begunstiger en tilgrensende rettighet. Formuleringen «noko langt» i førstnevnte tilfelle kan tilsi en høyere terskel, mens formuleringen «nokon mon» i sistnevnte tilfelle kan tilsi en noe lavere terskel.^{(208) Dette kan ha en parallell til den generelle tålegrensen for naturfredninger i Senjadommen og Gardermoendommen på «vesentlig» og «sterkt urimelig» (høyere terskel) sammenlignet med terskelen i barns fiskerett-dommen på «mindre vesentlig» (lavere terskel).}

Et beslektet synspunkt finnes i forarbeidene til beitelova. I spørsmålet om erstatning for regulering av beite har forarbeidene uttrykt at rettighetshaver må tåle «ei viss regulering av rettane» uten krav på erstatning «når dette er naudsynt av samfunnsomsyn».^{(209) Ot.prp. nr. 19 (1959) s. 5, med videre henvisninger til skoglova.} Men gjør reguleringen «innhogg i sjølve retten («rettens substans») er det knapt tvil om at det er grunnlag for skadebotskrav».^{(210) Ot.prp. nr. 19 (1959) s. 5.} Dette kan også tolkes som en terskelbetraktning – dersom reguleringen griper inn i rettighetens substans utløses et krav om erstatning.^{(211) Alvik har fremhevet i tilknytning til Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) at terskelen som Høyesterett oppstilte i dommen kan sees på «som et uttrykk for en substansbetraktning», siden det til tross for at «loven overførte en rettighet til andre […] angrep den likevel ikke eiendomsrettens substans – inngrepet var ikke vesentlig» jf. Alvik (2021a) s. 1196.}

Med dette som bakgrunn blir et spørsmål om det gjelder en terskel for anvendelse av ekspropriasjonsvernet ved justeringer av tilgrensende rettighetsforhold mer generelt. Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett), Rådsegn 5 og forarbeidene til beitelova kan tilsi dette. I motsatt retning trekker det generelle synspunktet om at forarbeidene til servituttlova og beitelova har en begrenset vekt i grunnlovstolkningen, og at en slik terskel potensielt kan stå i et spenningsforhold til uttalelsene i sentral rettspraksis om at inngrepets vesentlighet ikke kan spille en rolle dersom det foreligger en rådighetsoverføring.

Hvis en slik terskel legges til grunn kan den ikke settes for høyt – en mulig terskel er «mindre vesentlig» som formulert av Høyesterett i barns fiskerett-dommen.

4.4.5.7 Oppsummering og betydning

For å oppsummere er det tre overordnede poenger jeg ønsker å trekke ut fra justeringssituasjonene, og særlig barns fiskerett-dommen.

Det første poenget er at justeringssituasjonene illustrerer behovet for en nyansering av virkeområdet til «avgi»-vilkåret utover at inngrep enten er rådighetsoverføringer eller rådighetsinnskrenkninger. Denne typen inngrep kan det argumenteres for at verken er treffende å omtale som en rådighetsoverføring eller en rådighetsinnskrenkning. Dette kan tale for et gradert overføringselement.

Det andre poenget er hvordan denne vurderingen skal foretas. I barns fiskerett-dommen identifiserte de avståelseselementet – det grunneier fikk begrenset eller måtte gi fra seg, og tilegnelseselementet – fordelen andre fikk på bekostning av grunneier. Vurderingen baserte seg på realitetene.

Det tredje poenget er som eksempler på hvordan en slik situasjon kan løses. I barns fiskerett-dommen ble det løst ved å stille opp en modifisert terskel kontra rådighetsinnskrenkningene – inngrepet hadde bare trengt å gå utover et «mindre vesentlig inngrep» for at erstatningsvernet skulle utløses.^{(212) Barns fiskerett-dommen avsnitt 60–61.} Uttalelser tilknyttet andre tilgrensende rettighetsforhold finnes i forarbeidene til både servituttlova og beitelova, som også trekker i retning av en lavere terskel. Det er imidlertid uklarheter rundt hvor generelt en slik terskel kan anvendes. På bakgrunn av uttalelsene i strandlovdommen og dommens tilslutning til Siewers votum vil jeg anta at en terskel ikke kan anvendes ved rådighetsoverføringer – det vil si formelle ekspropriasjoner og inngrep som kan likestilles med disse. Dette lukker imidlertid ikke for en anvendelse av terskel i en mellomsituasjon, som jeg vil argumentere at barns fiskerett-dommen illustrerer.

4.4.6.1 Innledning

Det femte typetilfellet avhandlingen skal se på er inngrep i samiske reinbeiterettigheter. Det er særlig to avgjørelser fra Høyesterett jeg skal se nærmere på – Rt. 2004 s. 1092 (Senja) og HR-2021-1429-A (Saarivuoma). Sakene er på hver sin måte eksempler på hvordan eiendomsinngrep i form av regulering kan inneholde et overføringselement, men der vurderingen har blitt foretatt etter læren om analogisk anvendelse av Grunnloven § 105. Før avhandlingen ser på avgjørelsene, skal det redegjøres kort for de samiske beiterettighetenes ekspropriasjonsrettslige stilling.

I lang tid var den ekspropriasjonsrettslige stillingen til samiske reinbeiterettigheter uklar. Noen tok til orde for at rettighetene hadde et ekspropriasjonsvern, for eksempel utredningen av Andreas Tostrup Urbye fra 1901.^{(213) Se Strøm Bull (2002) s. 150, med videre henvisning i fotnote 28. Utredningen er gjengitt i Strøm Bull m.fl. (2001) s. 335–355.} I samme retning kan også Reindriftslovkomiteen av 1960 sitt forslag nevnes.^{(214) Se Strøm Bull (1997) s. 52.} Andre tok til orde for at disse rettighetene egentlig var en form for tålt bruk.

I 1968 skjedde et skifte ved to avgjørelser. I Rt. 1968 s. 394 (Brekken), som gjaldt samenes rett til jakt og fiske, uttalte Høyesterett at «bruksutøvelsen gjennom lang tid [synes] å ha vært stedbundet og i sin kjerne så festnet at den ikke uten videre kan sidestilles med utøvelse av en uskyldig nyttesrett eller en allemannsrett».^{(215) Rt. 1968 s. 394 (Brekken) s. 401.} I Rt. 1968 s. 429 (Altevann) uttrykte Høyesterett at samenes bruk av områdene til blant annet beite og fiske har «etablert og festnet en nødvendig bruk i næring», og at «inngrep i bruk av denne art etter vanlige rettsgrunnsetninger berettiger til erstatning ved ekspropriasjon».^{(216) Rt. 1968 s. 429 (Altevann) s. 438. I Rt. 1975 s. 1029 (Røssåga) bygget flertallet på disse uttalelsene når de uttrykte at samenes rett til reindrift «i prinsippet er beskyttet, slik at den er gjenstand for erstatning ved ekspropriasjonsinngrep» jf s. 1032.} Senere ble det slått fast i Rt. 1982 s. 231 (Alta) at «samene nyter ekspropriasjonsrettslig vern for sin næringsutøvelse» på bakgrunn av rettspraksis.^{(217) Rt. 1982 s. 241 (Alta) s. 299.}

Disse utgangspunktene er nå lovfestet i reindriftsloven § 4. Første ledd gir reindriftssamene rett til «å utøve reindrift» i et nærmere angitt område basert på «alders tids bruk». Innholdet i denne rettigheten er nærmere spesifisert i loven, se blant annet reindriftsloven kapittel 3 og 4. Etter tredje ledd skal erstatning for inngrep i disse rettighetene vurderes etter «alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper», i tråd med tidligere rettspraksis. I dette ligger det grunnleggende kravet om full erstatning etter Grunnloven § 105 der eiendom avgis, og vilkårene og prinsippene som følger av oreigningslova og oreigningsvederlagslova. Forarbeidene har uttrykt at ekspropriasjonsvernet er en kodifisering av gjeldende rett, siden «[p]rinsippet om at reindriftsretten nyter ekspropriasjonsrettslig vern følger allerede av uskrevne regler».^{(218) Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 53.}

På bakgrunn av dette legger derfor avhandlingen til grunn at reindriftssamenes beiterettigheter, som en del av reindriftsrettighetene, i perioden etter 1968 nyter et ekspropriasjonsrettslig vern etter Grunnloven § 105 og alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper. Avhandlingen tar ikke stilling til situasjonen før 1968.

4.4.6.2 Fredning av reinbeite: Rt. 2004 s. 1092 (Senja)

I Rt. 2004 s. 1092 (Senja) ble et reinbeiteområde fredet etter reindriftsloven av 1978 § 11 andre ledd andre punktum. Etter bestemmelsen kunne Kongen gjennom vedtak frede «nærmere bestemte områder når særlige hensyn tilsier dette». Allerede i 1910 ble reinbeiteområdet fredet på grunn av problemer mellom reindriften og jordbruket i området rundt, ettersom reinen «stadig kom inn på dyrket mark».^{(219) Senjadommen avsnitt 2.} Fredningen var fortsatt gjeldende ved reindriftsloven av 1933 jf. § 103 bokstav c, og i 1981 fattet Landbruksdepartementet nytt vedtak om fredning etter reindriftsloven av 1978 § 11 andre ledd andre punktum. Dette ble gjort «for å kunne dispensere fra fredningen i særlig vanskelige vintre», siden den nye loven inneholdt en slik generell dispensasjonsadgang.^{(220) Senjadommen avsnitt 3.}

Fredningen innebar i korte trekk at beiteretten ble innskrenket med en dispensasjonsadgang av hensyn til jordbruket i området rundt. Reineiere i området gikk til sak og krevde vedtaket kjent ugyldig, i tillegg til erstatning etter Grunnloven § 105.

Ingen av grunnlagene for ugyldighet førte frem, og i erstatningsspørsmålet etter Grunnloven § 105 var problemstillingen om reineierne hadde «krav om erstatning etter analogi fra Grunnloven § 105».^{(221) Senjadommen avsnitt 75.} Høyesterett henviste til Skoghøy sin oppsummering av praksis for erstatning ved rådighetsinnskrenkninger i naturfredningssaker og bygningsreguleringssaker, der vilkårene er at innskrenkningen er «vesentlig» og «sterkt urimelig» etter en helhetsvurdering.^{(222) Senjadommen avsnitt 76, med videre henvisning til Skoghøy (1995) s. 213.} Konklusjonen til Høyesterett var at disse kriteriene «klart […] ikke er tilfredsstilt».^{(223) Senjadommen avsnitt 77.}

Et spørsmål jeg vil problematisere er om det er treffende å anvende de svært strenge kriteriene utviklet gjennom praksis tilknyttet naturfredninger og bygningsregulering på den konkrete reinbeitefredningen. Kjennetegnet ved naturfredninger og bygningsreguleringer er at de ikke innebærer en overføring av rådighet, siden de ikke innebærer en konkret tilegnelse – tilegnelseselement er svært svakt eller ikke-eksisterende. Om innskrenkningen hadde medført en overføring ville dette ofte vært en «utilsiktet bivirkning».^{(224) Krokedaldommen s. 712.}

Denne beskrivelsen passer ikke like godt for reinbeitefredningen i Senjadommen. Inngrepet innebar at samenes rådighet over området ble innskrenket, og denne innskrenkningen innebar direkte fordeler for landbrukseiendommene ved at reinen ikke lenger kunne gjøre skade. Dette kan identifiseres henholdsvis som inngrepets avståelseselement og inngrepets tilegnelseselement. Når disse to elementene sees sammen har inngrepet et sterkere overføringselement enn for eksempel naturfredninger.

Forbeholdet i Krokedaldommen om «utilsiktet bivirkning» passer heller ikke. Formålet med inngrepet er å minimere skade på landbrukseiendommene rundt på bekostning av samenes reinbeiterettighet – dette er inngrepets tilsiktede formål. Dette vil også medføre et sterkere overføringselement enn naturfredninger, der det tilsiktede formålet er vern av allmenne hensyn.

Med bakgrunn i reinbeitefredningens virkninger og formål kan fredningen i større grad enn normal naturfredning sammenlignes med stiftelse av en negativ servitutt, ettersom en slik servitutt ofte vil ha samme type virkning og formål.

Jeg tar ikke stilling til om fredningen i Senjadommen burde vært vurdert som enten en rådighetsoverføring, som en mellomsituasjon med en modifisert terskel som den i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett), eller om den analogiske anvendelsen var riktig. Det jeg ønsker å fremheve er at overføringselementets fremtredenhet i reinbeitefredningen i hvert fall burde aktualisert en nærmere vurdering av «avgi»-vilkåret, særlig når reinbeitefredningen sammenlignes med naturfredningspraksisen.

4.4.6.3 Grensekryssende reinbeiteinngrep: HR-2021-1429-A (Saarivuoma)

Den foreløpige siste dommen fra Høyesterett der spørsmålet rundt «avgi»-vilkåret var aktuelt er HR-2021-1429-A (Saarivuoma).^{(225) Dommen er omtalt av Strøm Bull (2021). De ekspropriasjonsrettslige sidene ved saken er behandlet av Stenseth (2021).}

Den svenske samebyen Saarivuoma hadde «vinterbeite i Sverige og vår-, sommer-, og høstbeite (heretter bare kalt sommerbeite) i Norge» for sine mellom 8.000 og 13.000 rein.^{(226) Saarivuomadommen avsnitt 3.} Bruk av området til reinbeite hadde pågått siden før grensen ble trukket i 1751, og bruken har blitt regulert gjennom konvensjoner og lover.

Svenske samers bruk av norske områder til reinbeite er regulert i grensereinbeiteloven av 1972.^{(227) Grensereinbeiteloven er en kodifisering av den nå opphørte Reinbeitekonvensjonen av 1972 mellom Norge og Sverige.} Saarivuoma har tilgang på visse områder etter loven med tilhørende forskrift.^{(228) FOR-2005-06-21-717.} I tillegg hevdet Saarivuoma beiterett over et annet område de ikke hadde tilgang til etter forskriften, og som etter en annen forskrift var avsatt til Stállonjárga reinbeitedistrikt som vinterbeite.^{(229) FOR-1963-07-01-1.} Et sentralt poeng var at de to gruppenes bruk er konkurrerende. Som beskrevet av tredjevoterende i Saarivuomadommen vil sommer- og vinterbeite ikke kunne forenes selv om det skjer i forskjellige perioder, fordi «det ene [vil] ødelegge for det andre».^{(230) Saarivuomadommen avsnitt 209.} Tredjevoterende henviste i avsnitt 209 til uttalelser fra den norsk-svenske reinbeitekommisjonen av 1997, som uttalte på side 19 at:

«Når reinen beveger seg barmarkstid på lavbeiteområder reduserer det utnyttelsen av samme områder om vinteren. Dels skades laven av tråkk og beiting, og dels har reinen om vinteren en tendens til å unngå de områder som er beitet på barmarkstid.»

Saarivuoma saksøkte staten med krav om beiterett i strid med grensereinbeiteloven med tilhørende forskriftsverk, i tillegg til erstatning som følge av at de var sperret ute fra beiteområdet. Saarivuoma tapte i både tingretten og i lagmannsretten, men fikk saken prøvd for Høyesterett.

Spørsmålet om erstatning var relevant for først- og andrevoterende ettersom begge konkluderte overordnet med at Saarivuoma hadde beiterett. Tredjevoterende avgjorde saken på et annet grunnlag som ikke aktualiserte erstatning.

Førstvoterende la til grunn at loven var en «reguleringslov, ikke en ekspropriasjonslov» siden «sommerbeiterettighetene ikke [er] overført fra samebyen til andre, bare båndlagt».^{(231) Saarivuomadommen avsnitt 153.} Slik båndlegging må tåles av reindriftsnæringen «selv om dette skulle komme andre interesser til gode», og viser til Rt. 2004 s. 1092 (Senja).^{(232) Saarivuomadommen avsnitt 153.} Erstatning kunne dermed bare gis såfremt inngrepet var «vesentlig» og «av en slik karakter at det ut fra en helhetsvurdering vil være sterkt urimelig om inngrepet skal tåles».^{(233) Saarivuomadommen avsnitt 153.} Andrevoterende tok et lignende utgangspunkt.^{(234) Saarivuomadommen avsnitt 178.}

I den konkrete vurderingen av om vilkårene var oppfylt, var førstvoterende og andrevoterende uenige. Førstvoterende konkluderte med at vilkårene ikke var oppfylt, mens andrevoterende konkluderte med at vilkårene var oppfylt.^{(235) Saarivuomadommen avsnitt 158 og 159 (førstvoterende), og avsnitt 182 (andrevoterende).} Andrevoterende fremhevet noe interessant i den konkrete vurderingen. Regleringen hadde «klare likhetstrekk med ekspropriasjon», siden «muligheten for bruk av området til tradisjonell reindrift fratas [Saarivuoma] i sin helhet» for deretter å bli «videreført til andre, som vinterbeite».^{(236) Saarivuomadommen avsnitt 180.}

Både førstvoterende og andrevoterende fikk tilslutning fra en dommer hver. Tredjevoterende løste som nevnt tidligere saken på et annet grunnlag, og dette grunnlaget medførte ikke erstatning. Høyesteretts dom i erstatningsspørsmålet var derfor at det ikke skulle tilkjennes erstatning.

I ettertid har dommen blitt kritisert i teorien. Stenseth har fremhevet at verken først- eller andrevoterende vurderte sakens realiteter opp mot «avgi»-vilkåret.^{(237) Stenseth (2021) s. 10.} Førstvoterende la til grunn at loven var en reguleringslov, og så med dette «ikke på om de realiteter reguleringen har ført til, kan kvalifisere til «avgi» i Grunnlovens forstand».^{(238) Stenseth (2021) s. 10.} Andrevoterende vurderte realitetene «mot de strenge vilkår for rådighetsinnskrenkning, og ikke mot uttrykket «avgi» i Grunnloven».^{(239) Stenseth (2021) s. 10.}

Etter hans syn var saken et eksempel på en de facto-ekspropriasjon, der det «ville vært nærliggende å benytte Grunnloven § 105 direkte».^{(240) Stenseth (2021) s. 10.} For slike inngrep har praksis «oppstilt en terskel for uvesentlige rettighetsinngrep», men dette er uten betydning siden «samebyen i sin helhet var utestengt fra å bruke beiteretten i tvisteområdet».^{(241) Stenseth (2021) s. 10 med henvisning til Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett).} At dommen viste til Rt. 2004 s. 1092 (Senja) som uttrykk for at reineiere som klar hovedregel må finne seg i regulering er ikke treffende, ettersom det i Saarivuomadommen dreier seg om en regulering «gjort for å muliggjøre en konkurrerende bruk av samme areal» – sammenlignet med Senjadommen der beiteretten ble «regulert fordi utnyttelsen var til skade og ulempe for en etablert privatrettslig rettighet på et annet område».^{(242) Stenseth (2021) s. 9.} Med disse manglene har Stenseth argumentert for at dommen «neppe kan gis særlig prejudikatsverdi for andre saker der grensen mellom direkte anvendelse av Grunnloven § 105 og den domstolsskapte regelen om erstatning for sterkt urimelige rådighetsinnskrenkninger er tema».^{(243) Stenseth (2021) s. 10.}

Jeg er enig i denne kritikken. Dommen tok samme utgangspunkt som Senjadommen, nemlig i vurderingstemaet som praksis tilknyttet naturfredninger og bygningsreguleringer har stilt opp. I Saarivuomadommen var dette begrunnet med at loven var en reguleringslov, uten en nærmere vurdering av inngrepets realiteter.

Som for Senjadommen kan det argumenteres for at overføringselementet var sterkere i Saarivuomadommen enn i naturfredninger og bygningsreguleringer. Avståelseselementet var innskrenkningen av beiterettighetene til Saarivuoma, mens tilegnelseselementet var fordelen det norske reinbeitedistriktet mottok ved at innskrenkningen muliggjorde deres bruk. Krokedaldommens forbehold om «utilsiktet bivirkning» treffer heller ikke, da et av lovens formål var å «gi grunnlag for en bærekraftig utvikling for norske samers reindrift».^{(244) Grensereinbeiteloven § 1 første ledd første punktum.}

Dette sett i sammenheng kan tale for at det i denne situasjonen ikke var treffende å anvende Grunnloven analogisk, men at inngrepet i reinbeiterettigheten kunne vært vurdert som en rådighetsoverføring direkte under «avgi»-vilkåret eller med en modifisert terskel slik som i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett). Som for Senjadommen tar jeg ikke nærmere stilling til hvilken løsning som er riktig, men i stedet ønsker jeg å fremheve at overføringselementet ved inngrepet tilsier en nærmere vurdering opp mot «avgi».

4.4.6.4 Oppsummering og betydning

Både Senjadommen og Saarivuomadommen kan leses som at formalitetene er viktige, eller til og med avgjørende, i vurderingen av om et eiendomsinngrep utløser ekspropriasjonsvernet. Som jeg har forsøkt å påpeke kunne Høyesterett i begge avgjørelsene gått nærmere inn i vurderingen av realitetene, og begge inngrepene har elementer ved seg som gjør at dette i alle fall burde vært vurdert. Inngrepet i Senjadommen hadde likhetstrekk med stiftelse av negativ servitutt, mens Saarivuomadommens inngrep kunne sammenlignes med overføring av bruksrettighet.

Som Stenseth har uttrykt i forbindelse med Saarivuoma, kan saken «neppe […] gis særlig prejudikatsverdi» for spørsmålet om den direkte anvendelsen av Grunnloven § 105.^{(245) Stenseth (2021) s. 10.} Jeg vil argumentere for at det samme gjelder for Senjadommen, selv om overføringselementet muligens ikke er like sterkt som i Saarivuomadommen.