4.3 Teori og praksis om Grunnloven § 105
4.3.1 Innledning
Etter å ha sett på Grunnlovens ordlyd, vil avhandlingen gå inn i en analyse av teori og praksis tilknyttet bestemmelsen. Metodisk har praksis fra Høyesterett en klart større plass i tolkningen, men ettersom det på dette feltet er flere eksempler på der det har vært et samspill mellom teorien og praksis fra Høyesterett, behandler avhandlingen dette samlet.
Alvik har fremhevet to hensyn og linjer man kan følge i praksis tilknyttet «avgi»-vilkåret. Den første linjen er «forholdet mellom alminnelige reguleringer og inngrep som pålegger den enkelte en individuell byrde», mens den andre linjen er «spørsmålet om eiendomsrett har en kjerne eller substans som ikke kan kreves avstått uten erstatning».(1) Alvik (2021a) s. 1191. Den lange linjen er ifølge Alvik «en stadig sterkere grunnfesting av utgangspunktet om lovgivningens frihet til å regulere innholdet og utøvelsen av eiendom og beslektede rettigheter».(2) Alvik (2021a) s. 1191.
I tillegg til dette vil jeg fremheve to linjer som teori og praksis vil illustrere tilknyttet overføringselementet. Den første linjen er styrkingen av overføringselementets rolle i vurderingen av om inngrepet utløser ekspropriasjonsvernet, særlig i lys av Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov) og Rt. 1970 s. 67 (strandlov). Den andre linjen er om vurderingen av overføringselementet er et spørsmål om inngrepet er eller ikke er en rådighetsoverføring, eller om det i tillegg må spørres om i hvilken grad inngrepet innebærer en rådighetsoverføring.
Først skal jeg se på teori og praksis før konsesjonslovdommen. Dette er hovedsakelig av rettshistorisk interesse, men vil gi perspektiver på den senere rettsutviklingen og vise utviklingstrekkene tilknyttet Grunnloven § 105.
Deretter skal avhandlingen redegjøre og analysere den første av de to grunnleggende dommene for problemstillingen, Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov). Etter dette skal avhandlingen se på teoridannelsen mellom denne dommen og den andre sentrale dommen, for så å redegjøre nærmere for den andre dommen, Rt. 1970 s. 67 (strandlov).
Etter dette vil avhandlingen gå gjennom teori og praksis tilknyttet problemstillingen på forskjellige rettsområder og for forskjellige rettighetstyper i etterkant av strandlovdommen. Her vil avhandlingen særlig se på fredning av natur, demokratisering av forretningsbankene, tomtefeste, justering av allemannsretten og inngrep i samiske beiterettigheter.(3) Av plasshensyn må jeg avgrense fra andre typetilfeller som kunne vært av interesse. Eksempel på dette er planinngrep i servitutter, som er behandlet i Stavang/Stenseth (2016) kapittel 9.3, eller jordskifte og ekspropriasjonsvernet. Disse typetilfellene vil illustrere forskjellige sider av vernet, og blir nærmere forklart i punkt 4.4.
4.3.2 Det rettshistoriske bakteppet – teori og praksis før konsesjonslovdommen(4) Generell henvisning til Harbo (2007) kapittel I og Alvik (2021a) kapittel 4.
I 1841 ble rekkevidden av Grunnloven § 105 når det gjelder inngrepene problematisert av Schweigaard/Motzfeldt i en betenkning på vegne av Det juridiske fakultet om «Ophævelsen af det bergenske Bagerlaugs Privilegier».(5) Betenkningen er inntatt i Rt. 1895 s. 289. Bakerlauget i Bergen hadde fra 1744 visse privilegier som det i 1839 ble bestemt i lov angaaende Haandværksdriften av 1839 at skulle opphøre. Spørsmålet betenkningen skulle ta for seg var om opphevelsen av disse privilegiene var noe som bakerlauget kunne kreve erstatning for etter Grunnloven §§ 97 og 105. I relasjon til dette kom Schweigaard/Motzfeldt med uttalelser vedrørende forståelsen av Grunnloven § 105.
I betenkningen tok professorene til orde for en snever forståelse av rekkevidden til Grunnloven § 105. Man kan med hjemmel i bestemmelsen verken «bygge nogen Indsigelse imod et Lovsbuds Gyldighet» eller «Ret til Erstatning» når loven «overhovedet ikke angaar Afgivelsen af ens rørlige eller urørlige Eiendom».(6) Schweigaard/Motzfeldt (1841) s. 292. Samtidig tok professorene til ordet for at dersom «nogen Borger berøvedes en Rettiged» i offentlig interesse og «Loven tydelig skulde negte ham Erstatningen», måtte erstatning likevel gis ettersom «Gundloven er sterkere enn Loven».(7) Schweigaard/Motzfeldt (1841) s. 291.
Alvik har fremhevet at disse to poengene gjør betenkningen «på mange måter bemerkelsesverdig» – for det første finner man synspunkter om «lovgivers reguleringsfrihet» som er «på linje med synspunkter som er rådende i dag», og for det andre «uttalelser som tyder på at prøvingsretten som prinsipp» hadde fått aksept i tilknytning til Grunnloven § 105 på Det juridiske fakultet i 1841.(8) Alvik (2021a) s. 1184.
Det sentrale etter Schweigaard/Motzfeldt sitt syn var derfor at inngrepet måtte innebære en avgivelse, og Grunnloven § 105 sitt erstatningsvern kan ikke strekkes lengre enn dette.
I den første avgjørelsen fra Høyesterett avhandlingen skal se på fra før konsesjonslovdommen, Rt. 1880 s. 257 (Holther), ble et annet standpunkt inntatt.
I 1866 ble en grunneiendom i Drammen lovlig regulert til gate med hensikt å ekspropriere i ettertid. I årene etterpå hadde ikke kommunen foretatt seg noe i prosessen for å få ekspropriert grunnen, noe som gjorde at eieren ønsket å bebygge den. Han meddelte dette til bygningskommisjonen i Drammen i 1875. Reguleringskommisjonen erklærte at dette ikke kunne gjøres, siden lovlig regulering var vedtatt av kommunestyret. Eieren ønsket dermed at kommunen enten skulle innløse eiendommen, eller at han skulle få tillatelse til å bygge. Kommunen nektet begge alternativene, og tvist etterfulgte.
Høyesteretts tolkning av Grunnloven § 105 var ikke streng. Ekspropriasjonsvernet i norsk rett var etter Høyesteretts syn et mer grunnleggende prinsipp eller rettssetning, og Grunnloven § 105 var kun et uttrykk for denne. Flertallet mente det avgjørende var hva som fulgte av «den almindelige Retssætning».(9) Rt. 1880 s. 257 (Holther) s. 266, se også Harbo (2007) s. 36. Justitiariusen sluttet seg til dette, men oppstilte også «hvad naturlig Retfærdighed og Billighed mod Enkeltmand tilsiger» som et alternativt grunnlag til de alminnelige rettsgrunnsetningene.(10) Rt. 1880 s. 257 (Holther) s. 269, se også Harbo (2007) s. 36.
I ettertid ble begge grunnlagene Holtherdommen bygget på, det vil si Grunnloven § 105 som uttrykk for et alminnelig prinsipp og rett til erstatning basert på rimelighet, kritisert av Aschehoug.
Til Grunnloven § 105 som uttrykk for et alminnelig prinsipp, mente Aschehoug at det var «en væsentlig Forskjel mellem» på den ene siden «det Slags Foranstaltninger, hvorved Staten tager en Ting fra Eieren enten for at beholde eller tilintetgjøre den» og på den andre siden «blotte Forbud mod at benytte den paa en eller flere bestemte Maader».(11) Aschehoug (1885) s. 78. Lovgiver måtte etter dette «have større Myndighed til at begrændse Eierens egen Raadighed over Tingen» enn til å «indrømme andre Adgang til at benytte den».(12) Aschehoug (1885) s. 79. Det var kun i det sistnevnte tilfelle at «Eiendommens […] Characteer af Rettighed egentlig aabenbarer sig».(13) Aschehoug (1885) s. 79.
Ut fra dette har Harbo sluttet at det «åpnes […] opp for å inkludere et subjektivt element i vurderingen» – det er ikke realiteten som er avgjørende, men «hvordan denne realiteten er begrunnet».(14) Harbo (2007) s. 38. Hvis staten forbyr hvalfangst for å «begunstige annen konkurrerende hvalfangstsindustri, vil vedtaket være en ekspropriasjon», men «ikke dersom hensikten med forbudet er å verne om hvalbestanden».(15) Harbo (2007) s. 38. Eksempelet med hvalfangst er hentet fra betenkningen utformet av Aschehoug (1903) inntatt i Rt. 1903 s. 241, med dissens fra professorene to professorer tok forbehold for læren til Morgenstierne jf. Harbo (2007) s. 38 fotnote 26. Dette aspektet ved Grunnlovens ekspropriasjonsvern kan spores i senere teori, og i avgjørelsen i Rt. 1973 s. 705 (Krokedal) der betydningen av et inngreps tilsiktede formål ble fremhevet.(16) Se punkt 4.4.2.2 med videre henvisninger.
Til rett til erstatning basert på rimelighet mente Aschehoug det var tilfeller der et «Forbud […] kunne ramme Eierne saa haardt, at de billigvis bør have erstatning», men dette «gjælder ikke altid eller engang i Regelen».(17) Aschehoug (1885) s. 78. Tilfellet var det at en eier «kan have meget stærkt Billighedskrav paa Erstatning», men «aldrig nogen Ret dertil».(18) Aschehoug (1885) s. 79. Om det skulle gis erstatning som følge av et slikt billighetskrav, «beroer ikke blot paa, hvor stor Deel af deres Værdi, Forbudet berøver de Ting, det rammer, men paa Forbudets Beskaffenhed, hvormange det rammer osv.».(19) Aschehoug (1885) s. 78.
I Aschehougs synspunkter ser man trekk som nyere rettspraksis har videreutviklet. Det er kun avgivelser, som der staten tar eiendom eller gir andre adgang til å bruke den, som utløser ekspropriasjonsvernet. Det kan gis erstatning etter en nærmere vurdering for innskrenkning av rådighet, men det er ikke hovedregelen.
Noen år etter Holtherdommen og den etterfølgende kritikken fra Aschehoug, avsa Høyesterett den andre relevante dommen – Rt. 1891 s. 569 (Backe). På den ene siden har Harbo tolket dommen som «en avvisning av Aschehoug så vel som Schweigaards og Motzfeldts fortolkning av grl. § 105».(20) Harbo (2007) s. 38. Dette blir begrunnet med at Holtherdommens syn på Grunnloven § 105 ble gjentatt – både når det gjaldt rimelighets- og rettferdighetsbetraktningene, og synet på Grunnloven § 105 som uttrykk for en rettsgrunnsetning. På den andre siden har Fleischer stilt spørsmålstegn ved den prinsipielle betydningen av Holtherdommen og Backedommen, og har ment at dommene bygger på «forståelsen av dagjeldende lovgivning og alminnelige rettsgrunnsetninger utenfor Grunnloven, ikke på denne».(21) Fleischer (1968) s. 163–164.
Fra teorien før konsesjonslovdommen var det særlig Morgenstierne som fulgte et lignende resonnement som Høyesterett gjorde i Holtherdommen og Backedommen, med visse modifikasjoner. Morgenstierne tok utgangspunkt i spørsmålet om hva Grunnloven legger i at «nogen maa afgive sin Eiendom til offentlig Brug».(22) Morgenstierne (1900) s. 648. Dette vil være tilfellet der «nogen berøves sin Eiendomsret til Tingen», men bestemmelsen forbyr ikke lovgivningen å «lægge Baand paa en Eiers Frihed i Benyttelse af sin Eiendom» eller lover som «indskrænker […] hans Eneraadighed over Tingen ved f. Ex. At utvide den almindelige Nyttesret».(23) Morgenstierne (1900) s. 648. Disse tilfellene «beror paa en Fortolkning af Grl. § 97».(24) Morgenstierne (1900) s. 648. Synspunktet ble videreført i tredje utgave, se Morgenstierne (1927) s. 390 der han uttrykte at disse tilfellene «principielt ikke [er] ekspropriation».
Videre åpnet Morgenstierne for at noen «Indskrænkninger i Benyttelsesretten [er] af en saa indgribende Art, at de for Eieren vil stille sig som omtrent jævngode med Eiendomsrettens Berøvelse».(25) Morgenstierne (1900) s. 648. Der hvor «Indskrænkningen rammer den eneste Benyttelse, hvortil Tingen praktisk talt er skikket» og disse innskrenkningene rammer «kun en enkelt eller nogle faa af dem», vil dette inngrepet få «en saa expropriationsartet Karakter, at det maa antages at rammes af Erstatningsbudet i Grl. § 105».(26) Morgenstierne (1900) s. 648. Morgenstierne eksemplifiserte dette med «at forbyde Eieren af en til Bebyggelse egnet Bytomt helt å bebygge denne Tomt» for å skaffe mer lys og luft for naboer, eller at «en Almenheden indrømmet Nyttesret eller Brugsret over Eiendommen» er inngripende eller omfattende nok, og som rammer en enkelt eller en snever krets eiendommer.(27) Morgenstierne (1900) s. 649. Dette ble videreført i tredje utgave der Morgenstierne uttrykte at en slik bruks- eller nyttesrett kan «være av en saa indgripende eller omfattende natur, at ekspropriationsprincippet måtte komme til anvendelse» jf. Morgenstierne (1927) s. 395.
Morgenstierne la med dette stor vekt på inngrepets utforming og virkning, og vurderingen av overføringselementet var kun et utgangspunkt det kunne gjøres unntak fra i begge retninger. For eksempel kan det argumenteres for at et inngrep som gir allmennheten en nyttesrett over eiendommen, og som dermed gjør inngrep i eierens enerett, kan inneholde et overføringselement. Disse omfattes etter Morgenstiernes syn bare når de er inngripende eller omfattende nok.
Fra før konsesjonslovdommen kan det trekkes ut to overordnede måter å se Grunnloven § 105 på når det gjelder inngrepene. Den ene siden antok at vernet kun gjaldt så langt ordlyden «afgive»/«avgi» nådde, mens den andre siden la mindre vekt på ordlyden og større vekt på Grunnloven som uttrykk for et alminnelig prinsipp om vern av eiendom der inngrepets virkning for rettighetshaver isolert var det sentrale. Schweigaard/Motzfeldt og Aschehoug er eksempler på den ene siden, mens Morgenstierne og Høyesterett ved Holtherdommen og Backedommen er eksempler på den andre siden.
4.3.3 Den første milepælen – Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov)
På slutten av 1800-tallet og begynnelsen av 1900-tallet endret synet på eiendomsretten og domstolene seg, noe som forårsaket et skifte i debatten rundt Grunnloven § 105. Som Harbo har beskrevet skiftet den økonomiske grunnteorien seg fra den Smithske markedsøkonomi til en omfordelingsøkonomi, noe som fikk uttrykk i «sosialstatens positivrettslige interveneringspolitikk».(28) Harbo (2007) s. 41–42. Dette medførte også endringer i synet på eiendomsretten. Dette skiftet kulminerte i 1918 da Høyesterett avgjorde «Den store konsesjonssaken» i Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov), der Høyesterett brøt med praksisen fra Holtherdommen og Backedommen.
Saken gjaldt spørsmålet om lov om erhvervelse av vandfald, bergverk og anden fast eiendom av 1909 §§ 1 og 2 var i strid med Grunnloven § 105. Etter norsk rett var grunneier også eier av vannfall som lå innenfor eiendommens grenser. Med dette fulgte en rett til den energien som vannfallene kunne ha produsert ved kraftutbygging. Siden en andel av grunneiere ikke hadde mulighet til selv å benytte seg av denne energien, enten til eget bruk eller kommersielt, kunne det være aktuelt å selge vannfallet. Etter loven var dette noe grunneier fritt kunne gjøre dersom kjøper var den norske stat, norske kommuner eller norske statsborgere. I den situasjonen der kjøper var andre enn disse, for eksempel utenlandske statsborgere eller selskaper, krevdes konsesjon. Et av vilkårene loven oppstilte var at konsesjon kunne gis i et tidsrom på 60 til 80 år. Når perioden var over, ville vannfallet og innretninger bli overført uten vederlag til staten. Det sistnevnte omtales som «hjemfallsretten», og ble problematisert opp mot Grunnloven § 105.
Spørsmålet var etter dette om den vederlagsfrie overføringen av vannfall og innretninger til staten var omfattet av ekspropriasjonsvernet i Grunnloven § 105, og om grunneier i så fall hadde krav på full erstatning.
Førstvoterende i saken, som var talsperson for flertallet, startet drøftelsen med en definisjon av eiendomsretten.(29) Se sitatet i punkt 2.2. Lovgiver hadde utstrakt kompetanse til å begrense bruken av eiendommen, og for fremtiden utvide eller innskrenke den slik lovgiver finner det nødvendig og ønskelig innenfor kompetansen.
Deretter beskrev førstvoterende hva loven innebar, og presiserte at en eventuell rettskrenkelse vil rette seg mot selgeren. Dette var fordi det er selgerens eiendomsrett og medfølgende rett til salg som «ved loven er begrænset».(30) Konsesjonslovdommen s. 406.
Førstvoterende formulerte så problemstillingen: Innebar hjemfallsretten en begrensningen i eiendomsretten som var «saa væsentlig, at den maa sættes tilside som stridende mot grundlovens § 105».(31) Konsesjonslovdommen s. 406. Grunnen til at Høyesterett formulerte problemstillingen slik var at loven ikke falt direkte inn under Grunnloven § 105, siden loven ikke «foreskriver […] noget om, at eieren skal avgi sin eiendom til staten».(32) Konsesjonslovdommen s. 406. Spørsmålet ble derfor om loven «maa sidestilles med en eiendomsavgivelse».(33) Konsesjonslovdommen s. 406. Etter dette uttrykte førstvoterende at man i tolkningen av Grunnloven § 105 må utvise forsiktighet med å utvide dens anvendelsesområde til å gjelde det den ikke direkte omfatter.
Konklusjonen til førstvoterende var at loven ikke kunne sidestilles med tvungen eiendomsavståelse etter en nærmere vurdering. Førstvoterende la for et første vekt på at loven ikke innebar «nogen pligt til at avgi sin eiendom; han kan fremdeles besidde den og utnytte den som før».(34) Konsesjonslovdommen s. 406. Det er først hvis eieren selv har valgt å selge eiendommen til andre enn gruppene omfattet av loven at hjemfallsretten trådte inn. For det andre kunne ikke begrensningen i utnyttelse som salgsbetingelsen innebar være avgjørende, ettersom det måtte legges til grunn at lovgivende myndighet «ved lovens vedtagelse har tat de samfundsmæssige hensyn».(35) Konsesjonslovdommen s. 406. Her fremhevet førstvoterende de mulige negative sosiale og samfunnsøkonomiske konsekvensene det kunne fått på sikt dersom fysiske eller juridiske personer utenfor den definerte gruppen i loven kunne erverve vannfall uten konsesjon og hjemfallsrett for staten. Blant annet har det blitt fremhevet i teorien at nasjonal kontroll over naturressurser og økonomisk virksomhet kunne «presenteres som en logisk videreføring av selvstendighetsarbeidet» i perioden etter unionsoppløsningen i 1905.(36) Fagernæs (2015) s. 662, med videre henvisning til Fuglum (1995) s. 438.
Førstvoterende skilte dermed mellom de inngrepene som innebar at eieren måtte «avgi» sin eiendom til staten, og de som ikke gjorde det. For innskrenkninger som falt utenfor ordlyden, skal det mye til før erstatningsvernet utløses. Som avhandlingen vil vise i punkt 4.3.5 bygget forståelsen på tredjevoterende Siewers votum fra byrettsdommen i saken.(37) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205 flg.
Avgjørelsen var ikke enstemmig, og andrevoterende assessor Mejdell dissenterte med støtte fra to andre dommere. Kort oppsummert var kjernen i problemstillingen et spørsmål om «saadan lov som koncessionsloven kan gives, uten at der ydes erstatning til de borgere, der rammes av den».(38) Konsesjonslovdommen s. 408.
I tolkningen begynte andrevoterende med å slå fast at det ikke måtte foretas noen analogisk eller utvidet anvendelse av Grunnloven § 105. Paragraf 105 var ikke en unntaksbestemmelse, men «et enkelt utslag av et i grundloven i flere anvendelser uttalt almindelig princip, et princip, der tilsigter, som jeg har sagt, at yde den private borger retssikkerhet likeoverfor statsmagterne».(39) Konsesjonslovdommen s. 410. Av plasshensyn kan jeg ikke gå inn i detaljene i votumet, men jeg vil trekke frem et interessant poeng. Andrevoterende la vekt på at inngrepet var et «substantielt indgrep i eiendomsretten», siden loven innebar at man tok en eiendomsrett og forandret den til en rådighetsrett som var «av saa indskrænket beskaffenhet, at kjernen blir borte og kun skallen igjen».(40) Konsesjonslovdommen s. 414. Dette poenget ble tatt opp igjen etter strandlovdommen, og var sentralt i Lamyradommens begrunnelse og den senere rettsutviklingen frem til Rønnåsmyra II-dommen.(41) Se punktene 4.4.2.3 og 4.4.2.4.
I etterkant ble konsesjonslovdommen kritisert av Morgenstierne og Castberg.(42) Morgenstierne (1927), der Castberg hadde stått for revisjonen av der relevante kapittelet, se Harbo (2007) fotnote 68. Morgenstierne sondret som tidligere mellom individuelle og alminnelige innskrenkninger, der individuelle innskrenkninger har en «utvilsom ekspropriasjonsartet karakter».(43) Morgenstierne (1927) s. 389–390. Det motsatte gjaldt ved alminnelige innskrenkninger. Disse var «principielt ikke expropriation», noe som omfattet både rådighetsinnskrenkninger og begrensninger i enerådigheten «f. eks. ved at utvide den almindelige nyttesret».(44) Morgenstierne (1927) s. 390, som blir henvist til Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 54. Som tidligere var dette et utgangspunkt, som Morgenstierne mente måtte «lide begrænsninger i flere retninger».(45) Morgenstierne (1927) s. 391, som vil være tilfellet der «indskrænkningen dikteres av en fiskal interesse» jf. samme sted. Morgenstierne nevnte tre tilfeller der ekspropriasjonsvernet måtte anvendes på innskrenkninger:
Der innskrenkningen «kun er en ydre form for en delvis tilegnelse av eiendommens værdi fra statens side».(46) Morgenstierne (1927) s. 391.
Der innskrenkningen «i virkeligheten skjuler indgrep i eiendomsretten til enkelte bestemte eiendomme».(47) Morgenstierne (1927) s. 393.
Der innskrenkningen var «av en saa radikal natur, at den for eieren blir omtrent jevngod med eiendomsrettens berøvelse».(48) Morgenstierne (1927) s. 394. Under dette punktet faller unntaket for allmenn bruksrett og nyttesrett, se s. 395.
Morgenstierne mente inngrepet som ble problematisert i konsesjonslovdommen falt inn under det første unntaket, og at man måtte «gi mindretallet i Høiesterett medhold i at grl. § 105 rettelig fortolket, ikke berettiger lovgiveren til at opstille koncessionsbetingelser av denne art, hvorigjennom staten uten erstatning tilegner sig en del av eiendommens værdi».(49) Morgenstierne (1927) s. 392–393. Morgenstierne og Castberg støttet med dette andrevoterendes syn i konsesjonslovdommen.
4.3.4 Juridisk teori mellom konsesjonslovdommen og strandlovdommen
I perioden mellom konsesjonslovdommen og strandlovdommen var det en stor mengde teori som analyserte Grunnlovens ekspropriasjonsvern på bakgrunn av det tidligere rettskildematerialet.
Tidlig i perioden skrev Knoph om hensiktens betydning for spørsmålet om brudd på Grunnloven.(50) Knoph (1921). I ettertid har Fleischer hevdet at verket er «preget av tradisjonelle synsmåter og avhengighet av disse», og at på de punkter der Knoph er enig med Morgenstierne kan man «ikke legge noen synderlig vekt» på det, jf. Fleischer (1968) s. 166. Et poeng han argumenterte for ved forståelsen av Grunnloven §§ 97 og 105 var at deres funksjon som skranker ikke bare gjaldt der lovgiver har gitt en lov som direkte sto i strid med bestemmelsene, men også der loven sto i strid med bestemmelsene «indirekte».(51) Knoph (1921) s. 72. Knoph eksemplifiserte dette med at lovgiveren har brukt «andre sider av sin maktfylde til å nå resultater som grunnloven vil hindre» – offentlig myndighetsutøvelse må skje «i lojalitet så vel overfor borgerne som overfor de overordnede rettsnormer».(52) Knoph (1921) s. 72. Etter Knophs syn vil dette ikke bare bety at lovgiver har handlet på en måte som «ikke stemmer med statens verdighet», men også «direkte i strid med de rettsbud, som påbyr dem å optre i sin funksjon ånd, og deres handlemåte kolliderer derfor med grunnloven».(53) Knoph (1921) s. 72–73. Synspunktet om hensiktens og formålets betydning gjenfinnes i senere teori og praksis.(54) Odberg (1967) s. 231–237, Smith (2021) s. 398 og Rt. 1973 s. 705 (Krokedal) s. 712.
Når det gjelder inngrepene, sondret Knoph mellom rådighetsinnskrenkninger som «resulterer i eiendomsrettens avgivelse» og de rådighetsinnskrenkninger som «f.eks. en forbudslov fører med sig».(55) Knoph (1921) s. 72. For de førstnevnte tilfellene måtte grensene søkes ved «analogi fra beskatningsretten», mens i de sistnevnte tilfellene er det regelen om «det uvesentlige inngreps tillatelighet» som satt grensen.(56) Knoph (1921) s. 72.
Noen år etter kritikken av konsesjonslovdommen fra Morgenstierne ble problemstillingen løftet av Castberg. Utgangspunktet for Castberg var at Grunnloven § 105 forbød erstatningsfri «avgivelse av eiendom» pålagt gjennom lov.(57) Castberg (1935) s. 346. Utgangspunktet var motsatt ved forbud mot visse utnyttelser – og når dette begrunnes med at utnyttelsen er skadelig, kan man heller ikke anvende den analogisk. Etter Castbergs syn var det ikke tilstrekkelig for å kreve erstatning at eiere led et økonomisk tap «som følge av lovgiverens varetagelse av samfundets interesser».(58) Castberg (1935) s. 346.
Castberg hevdet at både forbud og påbud kunne utløse krav om erstatning hvis de var ekspropriasjonsartet. Når det gjelder forbudene mente han det ikke var noen grunn til å behandle en tvangstilegnelse annerledes enn en forføyning som «formelt har karakteren av et forbud mot en bestemt utnyttelse av tingen, men som økonomisk sett har samme funksjon som en tilegnelse».(59) Castberg (1935) s. 347. Et sentralt spørsmål var om forbudet er generelt eller spesielt, men skillet var ikke avgjørende siden det både kunne tenkes spesielle forbud som ikke krevde erstatning, og generelle forbud som krevde det. Castberg eksemplifiserte det sistnevnte med en lov som forbyr hogst av en skog «i det øiemed at skogen skal tjene som naturpark for byenes innbyggere» – her må «[e]ierne […] kunne kreve erstatning efter grunnlovens § 105».(60) Castberg (1935) s. 349, med henvisning til Skeie (1923) s. 55–56.
I siste utgave tok Castberg forbehold mot de «mindre vesentlige inngrep i eiendomsretten i almenhetens interesse», som vil «kunne gjennomføres uten erstatning», og eksemplifiserte dette med en «viss utvidelse av «den uskyldige nyttesrett»».(61) Castberg (1964) s. 254. Disse uttalelsene blir henvist til i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 54.
Grensen er her flytende, hvor det blant annet vil bli lagt vekt på om det generelle forbudet er begrunnet i å forby «en samfundsskadelig utnyttelse av tingene».(62) Castberg (1935) s. 349.
Når det gjelder påbudene kunne de utløse ekspropriasjonsvernet hvis de har samme økonomiske virkningen som «en bestemmelse om avståelse av en viss rådighet over tingen» eller «et ekspropriasjonsartet forbud».(63) Castberg (1935) s. 355. Her fremhevet Castberg to eksempler: For det første vil det være tilfellet der grunneier påbys at «dyrket mark skal beplantes med skog, for at en by i nærheten derved skal opnå beskyttelse mot vær og vind eller ha andre fordeler», og for det andre dersom grunneier må «ombygge et lovlig opført hus av hensyn til en senere oppstått tett bebyggelse omkring huset».(64) Castberg (1935) s. 355.
For de ekspropriasjonsartede påbudene måtte det ifølge Castberg tas to forbehold. Det første forbeholdet er der påbudet har til «formål å søke avverget en fare, som truer fra tingen selv».(65) Castberg (1935) s. 356. Av større interesse for avhandlingen er det andre forbeholdet, som gjelder når påbudet «kan betraktes som et forholdsvis uvesentlig inngrep i eierens rett».(66) Castberg (1935) s. 356. Castbergs begrunnelse var at dette kan «sees under synspunktet av en art beskatning», og eksemplifiserte dette på to måter.(67) Castberg (1935) s. 356. For det første må grunneier akseptere at en lov påbyr han å gjøre «visse forandringer med allerede eksisterende hus til avvergelse av en ildfare, som kanskje først og fremst skyldes bebyggelsen i husets omgivelser», og for det andre en lov som påbyr «eierne av en skog å holde sin eiendom tilgjengelig for almenheten til utøvelse av en «uskyldig nyttesrett» av den ene eller annen art, ut over hvad den eldre lovgivning har hjemlet».(68) Castberg (1935) s. 356, med videre henvisning til Aschehoug (1893) s. 74. Castberg anfører det samme i tredje utgave, se Castberg (1964) s. 260.
Forbeholdene om de «mindre vesentlige inngrep» og «uvesentlig inngrep» i henholdsvis ekspropriasjonsartede forbud og påbud må sees i lys av at overføringselementets betydning ikke var like avgjørende for Castberg og Morgenstierne. Overføringselementet var et utgangspunkt som kunne modifiseres i begge retninger. Selv om overføringselementets betydning i senere teori og praksis har styrket seg, er det eksempler der forbeholdene benyttes.(69) Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 60–61, se punkt 4.4.5.5.
Senere i perioden mellom milepælene utviklet det seg teorier om at visse typer inngrep utløser ekspropriasjonsvernet uten at det er vedtak om ekspropriasjon, fordi de i realiteten innebærer en ekspropriasjon. Denne typen inngrep ble betegnet som «maskert ekspropriasjon» eller «ekspropriasjonsartede rådighetsinnskrenkninger», og det kan argumenteres for at dette ligger nærmere ordlyden og rettspraksis enn teoriene til Morgenstierne og Castberg.
Andenæs beskrev utgangspunktet for Grunnloven § 105 sin betydning for rådighetsinnskrenkninger, som var at den ikke hindrer at lovgiver «begrenser eierens rådighet over sine ting», for deretter å liste opp en rekke eksempler på dette.(70) Andenæs (1962) s. 299. Men etter hans syn må det gjøres to forbehold. Det første forbeholdet var der begrensningen er «gitt i den hensikt å redusere erstatningen ved en påtenkt ekspropriasjon», mens det andre forbeholdet var «maskert ekspropriasjon».(71) Andenæs (1962) s. 299–300. I etterkant av Rt. 1970 s. 67 (strandlov) presiserte Andenæs nærmere hva han mente med maskert ekspropriasjon. Dette var situasjonene der «en rådighetsinnskrenkning i realiteten medfører en overføring av rådigheten fra eieren til staten eller almenheten».(72) Andenæs (1975) s. 247 fotnote 7 og Andenæs (1976b) s. 387. Det må presiseres at Andenæs sin betegnelse «maskert ekspropriasjon» ble tatt ut av Statsforfatningen i Norge fra og med femte utgave fra 1981.
Odberg formulerte utgangspunktene for vurderingen av om inngrep utløser ekspropriasjonsvernet som et spørsmål om «den rådighetsutøvelse samfunnet således i et gitt øyeblikk tillater, helt eller delvis overføres fra et rettssubjekt til et annet».(73) Odberg (1967) s. 235. En presisering Odberg foretok var for de inngrepene som «i formen fremtrer som en rådighetsinnskrenkning, men i realiteten innebærer en rådighetsoverførsel — altså en maskert ekspropriasjon».(74) Odberg (1967) s. 235. Her «må erstatning betales like fullt».(75) Odberg (1967) s. 235. Det skulle derimot ikke betales erstatning ved «restriksjoner og påbud som tar sikte på en rasjonell og fornuftig utnyttelse av hans egen eiendom».(76) Odberg (1967) s. 236.
I lys av dette vil «[h]ensikten […] ofte være avgjørende for hvorvidt erstatning må betales eller ei».(77) Odberg (1967) s. 236. Poenget til Odberg om hensiktens betydning kan spores i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1973 s. 705 (Krokedal) s. 712. Se punkt 4.4.2.2 for nærmere om dommen. Om et inngrep er en ren rådighetsinnskrenkning eller en maskert ekspropriasjon vil ofte kunne avgjøres ut fra å se «[h]ensikten […] sammenholdt med virkningen».(78) Odberg (1967) s. 236. Odberg antok at rettspraksis sine vurderinger av «vedtakets saklighet og forsvarlighet» ble gjort for å se om «vedtaket inneholder en lojal eller illojal hensikt».(79) Odberg (1967) s. 236. Men spørsmålet om vedtaket er en ren rådighetsinnskrenkning eller en maskert ekspropriasjon vil «ofte være særdeles vanskelig å avgjøre», og det er «mulig at man ved disse avgjørelser ikke kommer forbi et visst skjønn».(80) Odberg (1967) s. 236. Det avgjørende for vurderingen var ikke «rimelighetskriteriet», men «hvorvidt inngrepet i realiteten innebærer en overførsel av rådighetsutøvelse og ikke bare en rådighetsinnskrenkning».(81) Odberg (1967) s. 236.
Til slutt kan Trampe Kindt nevnes. Trampe Kindt går lengre enn både Andenæs og Odberg i sitt syn på ekspropriasjonsartede rådighetsinnskrenkninger, ved at han blant annet mente i relasjon til konsesjonslover at «grunnlovsmessigheten av den bebudede konsesjonslov bør tas opp til nærmere vurdering og mulig senere domstolsprøvelse».(82) Trampe Kindt (1967) s. 64.
Et annet synspunkt ble forfektet av Fleischer, som var kritisk til tankene om «maskert ekspropriasjon» og «ekspropriasjonsartede rådighetsinnskrenkninger».(83) I senere verk har Fleischer omtalt disse teoriene som «tendenser til begrepsjurisprudens», se Fleischer (1978) s. 41. Ordlyden «afgive» (nå «avgi») i Grunnloven § 105 omhandlet «en ordinær, full ekspropriasjon til offentlig bruk».(84) Fleischer (1968) s. 9. For Grunnloven § 105 sin anvendelse på «andre rettigheter enn eiendomsrett», der for eksempel staten «eksproprierer […] en bruksrett fra bruksrettshaveren» eller «når det er en negativ servitutt som blir stiftet ved ekspropriasjon overfor eieren av den tjenende eiendom», vil vernet bero på en «utvidende fortolkning» av Grunnloven § 105.(85) Fleischer (1968) s. 11.
Når det gjelder rådighetsinnskrenkninger uttrykte Fleischer at «[u]tgangspunkt og hovedregelen er selvfølgelig at det ikke skal betales noen erstatning fordi en eier får sin frihet innskrenket».(86) Fleischer (1968) s. 205. Selv om han var kritisk til teoriene til Andenæs, Odberg og Trampe Kindt, lukket han ikke helt for at rådighetsinnskrenkninger kunne utløse erstatningsansvaret etter en analogi fra Grunnloven § 105. Etter hans syn var det sentrale for vurderingen om «innskrenkningen er av en slik art at det finnes rimelig – alle hensyn tatt i betraktning – å likestille den med en virkelig ekspropriasjon».(87) Fleischer (1968) s. 211. Denne vurderingen måtte tas på den bakgrunn at Grunnloven § 105 «ikke forhindrer en rimelig regulering av interessekollisjoner og inntektsfordeling fra Stortingets side».(88) Fleischer (1968) s. 211. Det analogien skal forhindre er at «lovgiverens tiltak får tilfeldige og urimelige utslag i enkelttilfelle».(89) Fleischer (1968) s. 211. Særlig vektla Fleischer «hvor vesentlig inngrepet er».(90) Fleischer (1968) s. 211–212. I tillegg måtte det vurderes om innskrenkningen «griper inn i den utnyttelsesmåte som er den tradisjonelle både for vedkommende eiendom og i nabolaget»,(91) Fleischer (1968) s. 212. om reguleringen fører til «en vesentlig reduksjon av eiendommens salgsverdi»,(92) Fleischer (1968) s. 212–213. om innskrenkningen har «preg av en tilegnelse»,(93) Fleischer (1968) s. 213. om «inngrepet virker generelt eller spesielt»,(94) Fleischer (1968) s. 215. med videre.(95) Se Fleischer (1968) kapittel VII B.
Slik jeg tolker Fleischer sondret han mellom den direkte og utvidende anvendelsen av Grunnloven § 105 på den ene siden, og den analogiske anvendelsen av Grunnloven § 105 på den andre siden. Der myndighetene vedtar ekspropriasjon av hele eller deler av en persons eiendomsrett eller begrensede rettighet gir Grunnloven § 105 rett til full erstatning basert på en direkte eller utvidet tolkning. Utenfor disse tilfellene kan det gis erstatning basert på en analogislutning fra Grunnloven § 105, der erstatningskravet beror på en helhetsvurdering av rimeligheten til erstatningskravet.
For Fleischer var spørsmålet om inngrepet i realiteten innebar en overføring en del av helhetsvurderingen, og ikke en direkte begrunnelse for at inngrepet er å «avgi». Dette kommer klarere frem i et senere verk, der Fleischer har uttrykt at gjeldende rett ikke har oppstilt «noe enkelt kriterium for å avgjøre når et inngrep medfører erstatningsplikt, og når dette ikke er tilfelle» – for å avgjøre om erstatning skal gis i tilfellene mellom «den «opplagte» (f eks. med hjemmel i O. § 2) ekspropriasjon og den «opplagte» generelle regulering» må det ofte foretas «en komplisert og omfattende vurdering av en rekke momenter» – det kan ikke avgjøres ved å «sette en strek et bestemt sted».(96) Fleischer (1978) s. 41–42.
Fleischer sitt syn der rimelighet står sentralt har i sin tur blitt kritisert av blant annet Odberg, som antok at Grunnloven «ikke [beskytter] mot ufornuftige, urimelige eller byråkratiske lover», men mot «tilbakevirkende lover» jf. Grunnloven § 97, og «tvungne rådighetsoverførsler» jf. Grunnloven § 105.(97) Odberg (1967) s. 237. I senere tid har imidlertid Høyesterett slått fast at naturfredninger som blant annet er «sterkt urimelig» er vernet av Grunnloven § 105 etter en analogi.(98) Se punkt 4.4.2.5.
De to overordnede betraktningsmåtene som har blitt gjennomgått her har blitt omtalt av Stordrange som «den «formelle» og den «materielle» betraktning», der Fleischer representerer førstnevnte og Andenæs representerer sistnevnte.(99) Stordrange (1988) s. 18 flg. For førstnevnte må erstatningsspørsmålet «ses forskjellig etter hvilket rettslig grunnlag som benyttes», mens for sistnevnte er det typiske at man «spør etter virkningen av reguleringen».(100) Stordrange (1988) s. 21.
4.3.5 Den andre milepælen: Rt. 1970 s. 67 (strandlov)
I 1970 kom den andre av de to grunnleggende dommene om forholdet mellom rådighetsinnskrenkninger og ekspropriasjoner, nemlig Rt. 1970 s. 67 (strandlov).
I 1965 trådte den midlertidige strandloven i kraft, som forbød bygging i en sone på 100 meter fra sjøen med mindre man hadde fått samtykke. Dette betydde at det ikke kunne bygges mer på Sauholmen, ettersom ingen steder på holmen lå lengre unna sjøen enn 100 meter. Eieren ønsket å bygge mer der, men fikk avslag fra kommunen. Dette avslaget ble stadfestet av departementet. Etter dette gikk eieren til sak og krevde erstatning.
Høyesterett avsa en enstemmig plenumsdom, der konklusjonen ble at eier ikke hadde krav på erstatning. Etter å ha slått fast at strandloven av 1965 ikke inneholdt noen selvstendig erstatningsregel, uttrykte Høyesterett at det i lovmotivene og i stortingsbehandlingen var forutsatt at erstatningsansvar skulle «avgjøres alene ut fra Grunnloven § 105».(101) Strandlovdommen s. 70.
Utgangspunktet for vurderingen var vurderingstemaet som ble lagt til grunn i konsesjonslovdommen, og flertallet i Høyesterett viste til tredjevoterende i byretten – assessor Siewers – votum, ettersom flertallet i konsesjonslovdommen bygget på dette. Siewers uttrykte at dersom:
«den legale indskrænkning [medfører] en avstaaelse fra eierens side og fra statens side en tilegnelse, som helt eller delvis overfører eiendomsraadigheten til staten eller andre til dens videre utnyttelse i samme eller andet øiemed, følger det av grundlovens § 105 og almindelige retsbegreper, at der maa ydes fuld erstatning. Og det kan ikke gjøre nogen forskjel, om tilegnelsen er væsentlig eller uvæsentlig.
Anderledes staar saken, hvor der ikke er tale om en avståelse og tilegnelse, men om saadanne bestemmelser, som av almene hensyn, i samfundets interesse sigter til at regulere eiendomsraadigheten, uten at der sker nogen overførelse til andre.»(102) Strandlovdommen s. 70–71, med videre henvisning til Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205 flg.
Siewers uttrykte her hvor det grunnleggende skillet går mellom de inngrepene som utløser erstatningskrav etter Grunnloven § 105, og de som ikke gjør det. Overordnet må eiendomsrådigheten overføres. Vurderingen av om det skjer består av to ledd – det må skje en avståelse av eierrådigheten, for så at staten tilegner seg eierrådigheten for deres egen eller andres bruk. Inngrepet må dermed ha et avståelseselement, som må samvirke med et tilegnelseselement. Begge må være til stede, og samlet utgjør de inngrepets overføringselement. Avståelseselementet er innskrenkningen eller fratakelsen av rådigheten, herunder verdi eller interesse, mens tilegnelseselementet er rådigheten, herunder verdien eller interessen, som blir videreført til andre på bekostning av for eksempel eiendomsrettshaver. Som typetilfellene vil illustrere, kan også disse to elementene sees i glideskalaperspektivet, der svaret kan bli gradert.
I Siewers votum fantes heller ikke noe krav om at de formelle rettighetene overføres eller at det stiftes individuelle rettigheter for mottakeren – det sentrale var om den legale innskrenkningen overfører eiendomsrådigheten på en slik måte at staten eller andre kan fortsette med utnyttelse av eiendommen på samme eller annen måte. At Siewers brukte termen «indskrænkning» trekker også i denne retningen.
Når det gjelder «lovgivningens regulering av eierrådigheten» vil dette normalt ikke påføre erstatningsplikt, og det «skal meget til før det må betales erstatning etter prinsippet i Grunnloven § 105».(103) Strandlovdommen s. 73. Etter dette gikk Høyesterett inn i den konkrete vurderingen, hvor de til slutt konkluderte med at det ikke forelå erstatningsplikt. De la i vurderingen særlig vekt på at begrensningen forhindret en eiendomsutnyttelse som «allment er erkjent å være uheldig», at den ikke begrenset «den etablerte bruk» av eiendommen», at begrensningen «ikke overfører noen rådighet over stranden til andre» eller «gir andre, spesielt allmennheten, noen bruksrett eller annen faktisk bruksmulighet utover det som alt eksisterer i kraft av friluftsloven og gammel sedvane», og at innskrenkningen var «gjort generelt».(104) Strandlovdommen s. 74.
For avhandlingen er særlig det nest siste poenget interessant. Dette momentet kan tolkes på to forskjellige måter. Mente Høyesterett med dette at dersom forbudet enten overførte rådighet eller ga andre bruksrett eller annen faktisk bruksutnyttelse utover det de allerede hadde rett til, at dette
Ville blitt lagt vekt på i retning erstatningansvar etter helhetsvurderingen, eller
Ville ført vurderingen inn i Grunnloven § 105 sitt direkte virkeområde ved at «avgi»-vilkåret var oppfylt.
Denne nyansen er illustrerende for forskjellen mellom de to betraktningsmåtene som kan utledes av henholdsvis Andenæs og Odberg på den ene siden og Fleischer på den andre siden. Det første tolkningsalternativet ligger nærmere Fleischer sin betraktningsmåte, mens det andre tolkningsalternativet ligger nærmere Andenæs og Odberg sine betraktningsmåter.
Strandlovdommen kan videre illustrere forholdet mellom inngrep i byggesjanse kontra etablert bruk i tilknytning til overføringselementet. For byggeforbudet, og for de fleste inngrepene som kategoriseres som rådighetsinnskrenkninger, vil avståelseselementet være begrensningen av muligheten til å bygge eller positivt råde over eiendommen. Dette kan fremstå som sterkt. Tilegnelseselementet vil derimot fremstå som svært svakt, siden rådigheten som utgangspunkt kun fryses fast.(105) Det kan konstrueres et tilegnelseselement fra den synsvinkelen at allmennheten får bevart sine interesser ved at området ikke blir bygget. Dette bygger på løsere interesser, og for Høyesterett i strandlovdommen var det avgjørende at allmennheten ikke fikk noen utvidet eller ny bruk. Derfor vil tilegnelseselementet og overføringselementet i de klassiske rådighetsinnskrenkningene – bygningsregulering, konsesjonslovgivning og naturfredninger – ofte kunne karakteriseres som «(svært) svakt eller ikke-eksisterende» eller lignende. Tilegnelsen må konkretiseres. Lignende synspunkt finnes i Rt. 1989 s. 1339 (Biliåsen) s. 1347, se punkt 4.4.2.5.
Annerledes hadde det vært om strandloven av 1965 hadde grepet inn i etablert bruk, for eksempel ved påbud om rivning av bygg på holmen.(106) Eksempelet er hentet fra Alvik (2021b) side 155 flg., som har brukt eksempelet som et argument for et sterkere vern også utenfor «avgi», siden det her gjøres inngrep i en rettighet som etter en nærmere vurdering kan ha «et positivt innhold eller en hardere substans», som bare kan vike der det er begrunnet i «sterke samfunnsmessige hensyn». I den situasjonen ville avståelseselementet fremstått enda sterkere, siden det her er noe allerede bygget som må fjernes. Tilegnelseselementet ville også fremstått sterkere, ved at allmennheten fra en synsvinkel hadde fått utvidet sin allmenne bruksutnyttelse eller interesse ved at bygget ikke lenger står der. Etter en konkret vurdering kan det være lite treffende å beskrive rivningspåbudet som at rådigheten kun fryses fast, og i noen situasjoner kan det til og med være treffende å kalle det for en rådighetsoverføring. Som blir gjennomgått senere, vil det også være relevant å se til inngrepets formål.(107) Rt. 1973 s. 705 (Krokedal), og punkt 4.4.2.2.
Etter strandlovdommen fortsatte debatten mellom Andenæs og Fleischer i lys av avgjørelsen. Fleischer uttrykte at strandlovdommen for enkelte kunne virke overraskende, siden den herskende teori var at Grunnloven § 105 i «vid utstrekning» kunne påberopes som erstatningsgrunnlag for rådighetsinnskrenkninger.(108) Fleischer (1970) s. 222, og viser til teoriene til Andenæs, Castberg og Morgenstierne. Dommen måtte sees på som et resultat av at «hensynet til de samfunnsmessige realiteter må tillegges avgjørende vekt i grunnlovsfortolkningen», og at dommen derfor var «en klok dom».(109) Fleischer (1970) s. 223.
Andenæs på sin side fremhevet at han var «enig i plenumsdommen».(110) Andenæs (1970) s. 434. Senere uttrykte han at strandlovdommen var forenlig med hans teori om maskert ekspropriasjon, og viste til at byggeforbudet i strandlovdommen «ikke overførte noen rådighet over stranden til andre, eller ga almenheten noen bruksrett eller bruksmulighet utover det som alt eksisterte i kraft av friluftsloven og gammel sedvane».(111) Andenæs (1976b) s. 387, med henvisning til strandlovdommen s. 74.
4.3.6 Oppsummering – overgang til typetilfellene
Inngrepene som ble problematisert i konsesjonslovdommen og strandlovdommen representerte, etter Høyesteretts syn, innskrenkninger i eierrådigheten. Hvis eiendomsretten ses fra koblingsordperspektivet, innskrenket inngrepene i dommene to forskjellige aspekter av den positive rådigheten. Inngrepene konsesjonslovdommen behandlet gjorde innskrenkninger i eierens positive, juridiske rådighet i den forstand at hvis eier valgte å selge ville det skje under de forutsetningene som konsesjonsloven oppstilte. Inngrepene strandlovdommen behandlet gjorde innskrenkinger i eierens positive, faktiske rådighet i den forstand at eieren fikk forbud mot å bygge mer på en holme som følge av byggeforbudet i strandsonen i den midlertidige strandloven av 1965.
Et interessant poeng i det videre er at begge avgjørelsene, gjennom sin henvisning og tilslutning til dommer Siewers votum fra byretten, understreker at det er rådighet som må overføres. Hvis eiendomsretten analyseres som et koblingsord, ser man at rådighet er en funksjon av det å ha eiendomsretten, ikke rettigheten som sådan. Ved formell ekspropriasjon vil rådigheten følge med, ettersom rådigheten er en funksjon av å ha rettigheten. Det kan også tenkes inngrep der den formelle eiendomsretten ikke blir overført, men som etter en nærmere vurdering av realitetene innebærer en rådighetsoverføring eller et sterkt overføringselement. Det kan ikke sluttes ut fra strandlovdommen at disse faller utenfor «avgi»-vilkåret.
I perioden før konsesjonslovdommen var det uenigheter om i hvilken grad Grunnloven § 105 vernet inngrep utover det som faller direkte inn under Grunnloven § 105 sitt «avgi»-vilkår. På den ene siden hadde man Schweigaard/Motzfeldt og Aschehoug, som tok til orde for en forståelse av Grunnloven § 105 nærmere ordlyden, og på den andre siden hadde man Holtherdommen, Backedommen og teoriene til Morgenstierne som utvidet Grunnloven § 105 til å gjelde en rekke inngrep som ikke faller direkte inn under ordlyden «avgi».
Ved konsesjonslovdommen ble utgangspunktet om at vernet ligger nært ordlyden «avgi» slått fast, hva som nærmere ligger i «avgi», og at utvidelser utover dette må gjøres med forsiktighet. Det måtte skilles mellom ekspropriasjoner og rådighetsinnskrenkninger, der ekspropriasjoner er innenfor mens rådighetsinnskrenkninger er utenfor.
I tiden mellom konsesjonslovdommen og strandlovdommen fortsatte diskusjonene om virkeområdet, og teoriene til Morgenstierne og Castberg antok fortsatt at virkeområdet til Grunnloven § 105 måtte utvides til å gjelde forskjellige former for rådighetsinnskrenkninger. Senere i perioden tok noen teoretikere til orde for at Grunnloven § 105 måtte gjelde videre enn de formelle ekspropriasjonsvedtakene, basert på at noen rådighetsinnskrenkninger i realiteten hadde samme virkninger som ekspropriasjoner. Begreper som «maskert ekspropriasjon» og «ekspropriasjonsartede rådighetsinnskrenkninger» ble brukt om disse inngrepene – som eksemplifisert med synspunktene til Andenæs, Odberg og Trampe Kindt. Særlig stilte Fleischer seg kritisk til disse synspunktene, og vernet kunne etter hans syn bare utvides utover de formelle ekspropriasjonene ved en helhetsvurdering basert på rimeligheten av å gi erstatning.
Ved strandlovdommen ble utgangspunktene fra konsesjonslovdommen bekreftet. Dermed ble det prinsipielle skillet mellom ekspropriasjoner og rådighetsinnskrenkninger på nytt slått fast, og på nytt en tilbakevisning av synspunktene til Morgenstierne og Castberg. Med strandlovdommen ble også det klare utgangspunktet om at et eiendomsinngrep må innebære en rådighetsoverføring ved avståelse og tilegnelse slått fast, med visse holdepunkter for at dette kan nå lengre enn de formelle ekspropriasjonene.
I etterkant av strandlovdommen var det disse uttalelsene, sammenholdt med konsesjonslovdommen og dommer Siewers votum, som ble bygget på som utgangspunktene for vurderingen av «avgi»-vilkåret.(112) Se blant annet Rt. 1971 s. 981 (Steigen) s. 983, Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) avsnitt 42 og Smith (2021) s. 397–398. En stor mengde rettspraksis ble avsagt som presiserte og forklarte grensen, med tilhørende bidrag fra juridisk teori. Diskusjonen om Grunnloven § 105 omfattet de såkalte «maskerte ekspropriasjonene» fortsatte. I tillegg ble et nytt spørsmål stilt, nemlig om noen rådighetsinnskrenkninger hadde en slik virkning for grunneier at de måtte behandles likt som ekspropriasjon – uavhengig av innskrenkningens vesentlighet.