3.4 Om Grunnloven § 105
3.4.1 Kort om historikk(1) Om Grunnloven § 105 sin historikk, se Alvik (2021a).
Grunnloven § 105 er en av de bestemmelsene som relativt uforandret har vært en del av konstitusjonen siden dens vedtakelse 17. mai 1814.
I forbindelse med Riksforsamlingen ble det utarbeidet flere grunnlovsutkast. Av disse har utkastet som ble utarbeidet av Adler-Falsen blitt beskrevet som «[d]et viktigaste for det vidare arbeidet».(2) Mestad (2021) s. 41. Mestad har blant annet vist til uttalelsene fra komitemedlem Jacob Aall, som uttrykte at utkastet ble brukt «som en bestandig Ledetraad».(3) Aall (1859) s. 402–403 og Mestad (2021) s. 41.
I Adler-Falsens utkast nøt eiendomsretten som sådan en beskyttelse i utkastets § 4:
«Eiendomsret er den Ret, som hver Borger har, til at nyde og raade over sit Gods, sine Indtægter, over Frugterne af sit Arbeide og sin Flid.»
Utgangspunktene for ekspropriasjon ble gitt i utkastets § 14 andre og tredje punktum. For helhetens skyld gjengis hele paragrafen:
«Folket kan ikke forpligtes ved andre Love end dem, som det, ved sine frit valgte Repræsentanter, har givet sig selv. Som Følge heraf kan intet Individ berøves den mindste Deel af sin Eiendom, uden sit eget, eller den repræsenterende Forsamlings Samtykke. Fordrer den offentlige Nødvendighed, paa en ved Lovene bestemt Baade, at et Individ maa afgive sin Eiendom til offentlig Brug, saa maa han derfor have en fyldestgjørende Erstatning.»
I den vedtatte Grunnloven ble flere deler av eiendomsretts- og ekspropriasjonsvernet endret. Prinsippbestemmelsen i utkastets § 4 ble ikke videreført, og Andenæs/Fliflet har antydet at grunnen til dette er at «Riksforsamlingen hadde liten sans for slike prinsipperklæringer av rettsfilosofisk natur».(4) Andenæs/Fliflet (2017) s. 542. Ekspropriasjonsvernet i utkastets § 14 andre og tredje punktum ble endret. Deler av andre punktum ble videreført andre steder, mens tredje punktum ble noe justert. Paragraf 105 ble vedtatt med følgende ordlyd:
«Fordrer Statens Tarv, at Nogen maae afgive sin rørlige eller urørlige Eiendom til offentligt Brug, saa bør han have fuld Erstatning af Statskassen.»
Dette illustrerer forskjellene mellom Adler-Falsens utkast og den vedtatte grunnlovsteksten. Som fremhevet av Aall, vil man «finde en stor Ulighed imellem hiint og denne.(5) Aall (1859) s. 402. Av de forskjellene som Aall nevnte, er flere relevante for forskjellen mellom Adler-Falsens utkast §§ 4 og 14 andre og tredje punktum, og den vedtatte Grunnloven § 105. Blant annet pekte Aall på at den vedtatte Grunnloven hadde «en meer sammentrængt Korthed, et mere passende Lovsprog, udtrykt i korte befalende Sætninger, uden lange og uhensigtsmessige Raisonnements».(6) Aall (1859) s. 402 og Mestad (2021) s. 43.
Etter vedtakelsen av Grunnloven 17. mai 1814 forble Grunnloven § 105 uendret frem til revisjonen som ble gjort i forbindelse med Grunnlovens 200-årsjubileum. I revisjonsarbeidet foreslo Lønningutvalget at Grunnloven § 105 skulle «videreføres i uendret form».(7) Lønningutvalget s. 197. Dette ble begrunnet med at bestemmelsen var innarbeidet med mye rettspraksis knyttet til seg, sammenholdt med at kravet til full erstatning «går lengre enn de internasjonale konvensjoner» og «like langt eller lengre enn konstitusjonene i andre europeiske land».(8) Lønningutvalget s. 197. Samtidig så de ikke et behov for å grunnlovsfeste vernet mot rådighetsinnskrenkninger, siden dette burde løses «gjennom ordinær lovgivning og praksis».(9) Lønningutvalget s. 197. Bestemmelsen ble gjort til en del av kapittel E om Menneskerettigheter, og fikk en oppdatert språkdrakt. Av relevans for avhandlingen ble «afgive» endret til «avgi», og ble oversatt til «gje frå seg» på nynorsk.(10) Grunnlovsspråkutvalget s. 82.
Basert på disse historiske utgangspunktene ser man at rettspraksis har en sentral rolle i forståelsen av vernet. Grunnloven § 105 sitt vern omfatter der borgeren må «avgi» eiendom, og hva som ligger i dette må tolkes. I sammenheng med dette ser man også at rettspraksis helt fra bestemmelsens vedtakelse i 1814 er relevant, siden det ikke har skjedd noen endringer av bestemmelsen foruten en språklig oppdatering. Som avhandlingen kommer tilbake til senere, ser man noen historiske milepæler som overprøvde eller justerte kursen, sammenlignet med tidligere praksis.
3.4.2 Kort om reelle hensyn
Grunnloven § 105 hviler på forskjellige hensyn.
På den ene siden er eiendomsretten og andre rettigheter i fast eiendom en sentral del av rettsstaten. Fra et perspektiv har naturretten på metafysisk grunnlag oppstilt eiendomsretten som en iboende rettighet for å ivareta de mer grunnleggende rettene til liv og frihet. Men også i den moderne rettsfilosofien har eiendomsretten en sentral plass. Ross har blant annet uttrykt at «sikkerhed mod overgreb mod person og ejendom» er blant de «nødvendige forudsætninger for, at demokratiet kan virkeliggøres efter sin mening».(11) Ross (1966b) s. 584. Et vern av eiendom kan også, ved siden av frihets- og demokratihensyn, også begrunnes i likhetshensyn og rettferdighetshensyn.(12) Se punkt 4.7.
På den andre siden står behovet for offentlige inngrep i eiendomsretten og begrensede rettigheter, som kan hvile på forskjellige hensyn og ta forskjellige former. Det er både i fellesskapets og individenes interesse at eiendom benyttes på en fornuftig, trygg og bærekraftig måte. Interessen er særlig fremtredende når eiendommen inneholder viktige naturressurser, verneverdig natur eller kultur, eller når arealet er nødvendig for bygging av infrastruktur. Derfor kan inngrep i eiendom begrunnes i for eksempel kontroll og forvaltning av naturressurser, vern av natur, eller bygging av infrastruktur. Inngrepene kommer i forskjellige former og styrke, og kan gjøres som konsesjon for kraftutbygging, regulering av og forbud om bygging, og ekspropriasjon av grunneiendom.
Grunnloven § 105 kan sees på som et resultat av disse kryssende hensynene. Bestemmelsen setter ingen begrensninger på eiendomsinngrep, foruten det tilsynelatende kravet til offentlige interesser. Det bestemmelsen uttrykker, er at dersom eiendom avgis skal eieren ha full erstatning. Rammen for erstatningsfrihet for myndighetene der inngrepene ikke innebærer at eiendom avgis er vid etter bestemmelsen. Skillet mellom de to situasjonene kan være et utslag av rettferdighetshensynet. Som borgere i et samfunn må vi tåle at myndigheten i stor grad setter rammen for måten vi kan utnytte eiendom på, men dersom de fratar oss vår eiendom vil det være både urettferdig og urimelig å ikke få kompensasjon for dette.
3.4.3 Ekspropriasjonsvernet – vilkår og virkning
Før avhandlingen går inn i den nærmere analysen av Grunnloven § 105 og «avgi»-vilkåret, skal avhandlingen redegjøre kort for vilkårene og virkningene tilknyttet ekspropriasjonsvernet i Grunnloven § 105.
Det sentrale for oppgaven er Grunnloven § 105 sitt krav til inngrepet, herunder overføringselementets betydning. Dette blir behandlet i avhandlingens punkt 4.
Videre stilles det krav til det som avgis. Det må dreie seg om noens «rørlige eller urørlige eiendom». Avhandlingen ser ikke nærmere på dette, siden den behandler rettighetstyper som utvilsomt er omfattet av ordlyden – eiendomsrett, servitutter og samiske beiterettigheter.
Det stilles tilsynelatende et krav om begrunnelse for inngrepet, siden bestemmelsen uttrykker at inngrepet må være gjort «til offentlig bruk» hvis det «[f]ordrer statens tarv». Dette kan tolkes som en begrensning på det offentlige, siden offentlige hensyn må begrunne ekspropriasjonen, og ekspropriasjonen må gjøres til offentlig bruk. I oreigningslova § 2 er det fastsatt en rekke formål det kan eksproprieres til fordel for, og som Smith har uttrykt er det «lite tenkelig at domstolene hos oss vil tilsidesette et lovbestemt formål for ekspropriasjon fordi det i seg selv ikke oppfyller kravet om å ivareta «statens tarv»».(13) Smith (2021) s. 396. At det kan eksproprieres til private er det liten tvil om, og at retten til full erstatning også utløses ved ekspropriasjon til private «er hevet over tvil».(14) Smith (2021) s. 396.
Dersom noen må avgi sin rørlige eller urørlige eiendom, er virkningen at opprinnelig rettighetshaver får krav på «full erstatning». Grunnlovens ord er «bør», men dette er tolket som en plikt. Den nærmere utmålingen av hva som ligger i «full erstatning» har vært utviklet i domstolpraksis, og de nærmere utmålingsprinsippene er nå lovfestet i oreigningsvederlagslova med tilhørende praksis.
Grunnloven § 105 kan dermed oppsummeres slik: Det stilles to kumulative vilkår for at retten til «full erstatning» skal utløses. Det første knytter seg til selve inngrepet – «avgi», mens det andre knytter seg til det som det blir gjort inngrep i – «rørlige eller urørlige eiendom».
Som en følge av dette vil når et inngrep innebærer at rettighetshaver må «avgi» sin eiendom ha stor betydning for rettsposisjonen til rettighetshaver. Hva som nærmere ligger i dette, herunder overføringselementets betydning, vil være en sentral del av avhandlingens hovedproblemstilling i neste punkt.