3.2 Særlige forhold ved tolkning av Grunnloven § 105
For å nærmere fastslå innholdet «avgi»-vilkåret, herunder overføringselementets betydning, må bestemmelsen tolkes. Siden det er noen særlige forhold som gjør at grunnlovstolkningen skiller seg fra vanlig lovtolkning, vil dette punktet redegjøre overordnet for dette.
Utgangspunktet for tolkningen er den alminnelige rettskildelæren, der «[o]rdlyden er utgangspunktet».(1) HR-2020-2472-P (klima) avsnitt 84. Det er likevel «visse særtrekk» ved Grunnloven som gjør at tolkningen skiller seg fra vanlig lovtolkning.(2) Smith (2021) s. 95. For Grunnloven § 105 vil jeg særlig fremheve tre særtrekk som vil påvirke tolkningen.(3) Særtrekk nevnt i Høgberg/Moltumyr Høgberg (2013) kapittel 2.
Et første særtrekk er bestemmelsens alder. Siden Grunnloven § 105 ble vedtatt på Riksforsamlingen i 1814, og foruten språklig oppdatering har vært lik siden da, er dette relevant for bestemmelsen. Blant annet vil dette påvirke betydningen av EMK P1-1, som ble utformet senere. Et annet særtrekk er bestemmelsens sparsomme ordlyd og forarbeider. Ordet «avgi» er sentralt for om et inngrep omfattes av vernet. I lys av denne knappheten må rettspraksis og andre kilder gis vekt ved tolkningen. Forarbeidene gir også lite veiledning, og Lønningutvalgets uttalelser i forbindelse med Grunnloven § 105 har mer karakter av å være etterarbeider. Et tredje særtrekk er lovgivers egen tolkning, og dette må sees i lys av prøvingsrett og prøvingsintensitet som behandles i punkt 3.3.
Andre grunnlovsbestemmelser kan også fungere som tolkningsmomenter, og avhandlingen skal se nærmere på tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.(4) Verken Grunnloven § 112 eller § 113 har stor betydning for spørsmålet avhandlingen behandler, men er relevante for andre aspekter av Grunnloven § 105. I tillegg skal avhandlingen redegjøre og vurdere den rettskildemessige posisjonen til EMK P1-1 og praksis fra EMD. Til slutt i tolkningen skal avhandlingen se på reelle hensyn.