5.2 Vurdering av overføringselementet
Overordnet har vurderingen av overføringselementet – i hvilken grad inngrepet innebærer en overføring av rådighet – to aspekter med en indre sammenheng.
Det første aspektet er inngrepets faktiske virkninger. Hva som ligger i dette er presisert i rettspraksis, og særlig gir byrettens tredjevoterende Siewers votum veiledning. Etter hans syn må inngrep som faller inn under Grunnloven § 105 både innebære en «avstaaelse» fra eierens side og en «tilegnelse» fra statens side, som «overfører eiendomsraadigheten til staten eller andre til dens videre utnyttelse i samme eller andet øiemed».(1) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205, med tilslutning fra flertallet i Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov) og Rt. 1970 s. 67 (strandlov). Vurderingen av inngrepets faktiske virkninger kan dermed spaltes opp i to elementer – et avståelseselement og et tilegnelseselement. Alle eiendomsinngrep vil til en viss grad ha et element av faktisk overføring, slik at det blir et spørsmål om grad av overføring. Ved å skille mellom avståelseselementet og tilegnelseselementet, blir vurderingen mer presis.
Vurderingen må foretas konkret i det enkelte tilfellet, men noen momenter kan skisseres. Sentralt er om inngrepet medfører at andre får konkrete fordeler i form av økonomisk verdi eller faktisk rådighet (tilegnelseselementet), sammenholdt med at dette skjer på bekostning av eiers eller rettighetshavers rådighet eller interesse (avståelseselementetet). Naturfredninger kan være eksempel på et inngrep som kan ha et sterkt avståelseselement, men et svakt eller ikke-eksisterende tilegnelseselement. Inngrepet i barns fiskerett-dommen kan være eksempel på et inngrep med et sterkt tilegnelseselement, men et noe svakt avståelseselement.
Andre momenter kan være graden av sammenheng eller identitet mellom avståelseselementet og tilegnelseselementet. Mottakersubjektet kan også være relevant i lys av barns fiskerett-dommen, der anvendelse av Grunnloven § 105 med terskel blant annet ble begrunnet med at det var en definert gruppe av allmennheten som fikk tilegnet seg rådighet.
Det andre aspektet, som supplerer det første, er inngrepets formål. Der inngrepets formål er regulering og ikke overføring, og en eventuell fordel for andre er tilfeldig eller utilsiktet, betyr dette som utgangspunkt at man ikke står ovenfor en overføring av rådighet. Dersom formålet er overføring, vil det trekke i motsatt retning. Her vil det være relevant å vurdere loven eller vedtaket som hjemler inngrepet.
Formålsvurderingen har en positiv og en negativ side. Den positive siden er aktuell der myndighetene angir at inngrepets formål er at en overføring skal skje ved avståelse og tilegnelse, slik beskrevet i vurderingen av inngrepets faktiske virkninger. Den negative siden er der myndighetene ikke angir dette, men der det reelle formålet er å begunstige andre med rådighet eller verdi på bekostning av eier eller rettighetshaver. Dette bygger på uttalelsene i Rt. 1973 s. 705 (Krokedal), sett i sammenheng med beskrivelsene og uttalelsene fra Smith, Innjord, Odberg og Knoph, i tillegg til lojalitets- og gjennomskjæringsbetraktninger
Rt. 1973 s. 705 (Krokedal) side 712: Inngrepet «er ikke ekspropriasjonsartet for så vidt som vedtaket ikke tar sikte på å overføre verdier fra ham til andre. Dersom fredningen allikevel har medført fordeler for andre – det er her særlig pekt på Opsalgården som i noe begrenset omfang kan fortsette å fiske – så er det en utilsiktet bivirkning som ikke kunne unngås hvis fredningen skulle gjennomføres».
Knoph (1921) side 72: «[L]ovgiveren kan heller ikke [fatte bestemmelser som strider mot grunnloven] indirekte, ved å søke å bruke andre sider av sin maktfylde til å nå resultater som grunnloven vil hindre».
Odberg (1967) side 236: «Hensikten vil således ofte være avgjørende for hvorvidt erstatning må betales eller ei. Den vil, sammenholdt med virkningen, kunne fortelle hvorvidt man står overfor en maskert ekspropriasjon eller ei. Når Høyesterett i en rekke dommer uttaler seg om vedtakets saklighet og forsvarlighet, må det antas at dette er gjort nettopp for å konstatere hvorvidt vedtaket inneholder en lojal eller illojal hensikt».
Innjord (2004) side 719: Det avgjørende i Krokedaldommen for om inngrepet var et ekspropriasjonsinngrep var «om det forelå en tilsiktet overføring av verdier; dvs. om formålet med inngrepet var å overføre verdier (eller råderett) fra den som inngrepet rammet, til det offentlige eller andre. At andre rent faktisk kunne ha mer eller mindre tilfeldige fordeler av en rådighetsregulering, ble ikke ansett avgjørende».
Smith (2021) side 398: I «tilfeller der rådighetsbegrensningens reelle formål er å unngå erstatningsplikt […] kan vi neppe se helt bort fra at domstolene vil kunne se bak fasaden».
De to vurderingene har en indre sammenheng. I de tilfellene der myndighetene positivt angir at et inngreps formål er å overføre rådighet, er det vanskelig å se at inngrepet ikke innebærer en faktisk overføring. Hvor sterk den faktiske overføringen er vil også kunne påvirke formålsvurderingen – sterkere faktisk overføringselement vil trekke i retning av at det reelle formålet har vært overføring, og motsatt der overføringen er svakere. Og som fremhevet at Odberg vil «[h]ensikten […] sammenholdt med virkningen, kunne fortelle hvorvidt man står overfor en maskert ekspropriasjon eller ei».(2) Odberg (1967) s. 236. Selv om Odberg bruker annen terminologi, er uttalelsen beskrivende for forholdet.