4.7 Reelle hensyn
Det siste avhandlingen skal se på i tolkningen av «avgi»-vilkåret og betydningen av overføringselementene er reelle hensyn. Avhandlingen skal særlig se på to hensyn som Grunnloven § 105 hviler på, og hvordan disse påvirker tolkningen.
Det første hensynet er rettferdighetshensynet. Som beskrevet av Andenæs/Fliflet vil det «være urettferdig å ta eiendommen fra en person uten å gi erstatning for det man tar».(1) Andenæs/Fliflet (2017) s. 542. Om rådighetsoverføringen er formell eller reell, vil etter mitt syn ikke påvirke urettferdigheten av fratakelsen – det blir verken mer eller mindre urettferdig om overføringen er formell eller reell. I tillegg vil jeg fremheve at rettferdighetshensynet ikke gjør seg like gjeldende på generelt grunnlag der det ikke skjer en overføring, siden ingen oppnår konkrete fordeler på bekostning av personen og rettighetshavere må i større grad forvente regulering. Rettferdighetshensynet kan imidlertid begrunne erstatning ved de vesentlige og sterkt urimelige rådighetsinnskrenkningene, ettersom noe annet ville virket urettferdig.
Det andre hensynet som kan trekkes frem er likhetshensynet. Selv om bestemmelsen ikke forhindrer myndighetene å ta eiendom til samfunnsformål, beskytter bestemmelsen de private interessene ved at de ikke må bære det økonomiske tapet alene. Som Smith har formulert, vil den sikre at «den økonomiske belastningen som slike tiltak medfører, ikke bare rammer dem som mister sin eiendom», men at utgiftene i stedet blir «fordelt etter prinsipper som beskatning etter evne».(2) Smith (2021) s. 394. Dette betyr, som fremhevet av Andenæs/Fliflet, at de «[ø]konomiske ofre som samfunnet krever, skal bæres av borgerne i fellesskap, ikke veltes over på den eller de enkelte som tilfeldigvis sitter med den eiendom det offentlige har bruk for».(3) Andenæs/Fliflet (2017) s. 542. Også dette hensynet gjør seg like gjeldende om overføringen er formell eller reell, siden det ikke innebærer noen mindre økonomiske ofre om overføringen skjer formelt eller reelt. Det kan i tillegg argumenteres for at hensynet til likhet gjør seg gjeldende også for inngrep uten overføringselement, siden inngrep uten overføringselement kan innebære store økonomiske ofre for personen, som kunne blitt pulverisert. Et motargument her er at dersom denne typen inngrep innebærer store økonomiske ofre vil dette ofte ta utgangspunkt i en fremtidig eller endret bruk, noe som har et generelt svakere vern enn en etablert eller påregnelig bruk.
Mer generelt kan også hensynet til lik behandling av like tilfeller trekkes frem i retning av at overføringselementet må vurderes basert på realitetene. Stavang/Stenseth har fremhevet dette hensynet for hvorfor planinngrep i servitutter der grunneiers rådighet utvides i tråd med eiendomsrettens elastisitet ikke kan vurderes etter praksis knyttet til naturfredning, med en terskel som «må ligge forholdsvis lavt».(4) Stavang/Stenseth (2016) s. 283.
Sammenfatningsvis vil de hensynene som Grunnloven § 105 bygger på, særlig rettferdighetshensynet og likhetshensynet, bety to ting. For det første at vernet hovedsakelig gjelder der det skjer en overføring, og for det andre at vurderingen av dette må skje på bakgrunn av både formalitetene og realitetene.