4.6 Betydningen av eiendomsvernet i EMK P1-1 og praksis fra EMD
4.6.1 Innledning
Som beskrevet tidligere vil EMK P1-1 og praksis fra EMD bli behandlet gjennom kildenes betydning for tolkningen av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105. Vernet etter EMK P1-1 blir ikke behandlet på selvstendig grunnlag.
I punkt 4.6.2 skal avhandlingen redegjøre overordnet for EMK P1-1 sin oppbygning og utgangspunkter. I punkt 4.6.3 skal avhandlingen se nærmere på og analysere regelvalget og avståelsesregelen, før det metodiske forholdet mellom bestemmelsene behandles i punkt 4.6.4.
Grunnen til at spørsmålet om det metodiske forholdet behandles til slutt er fordi regelens oppbygning og nærmere innhold er relevante momenter i vurderingen av det metodiske forholdet, og må dermed sees på først for å kunne ta stilling til betydningen for grunnlovstolkningen.
4.6.2 Bestemmelsens oppbygning og utgangspunkter, herunder regelvalgets betydning for krav om erstatning
Artikkelens første ledd første punktum uttrykker utgangspunktet; alle fysiske og juridiske personer har rett til «the peaceful enjoyment of his possessions». Første ledd andre punktum oppstiller vilkår for når noen kan bli «deprived» av eiendom, som ikke kan skje utenom i «the public interest» og når det er «subject to the conditions» som er gitt i «law» og i «the general principles of international law». Andre ledd uttrykker at første ledd ikke begrenser statenes rett til å gi lover som de «deems necessary to control the use of property» i samsvar med «the general interest» eller «to secure the payment of taxes or other contributions or penalties».
I teori og praksis er det fastslått at EMK P1-1 gir uttrykk for tre regler, og disse er henholdsvis blitt omtalt som «prinsippregelen» (første ledd første punktum), «avståelsesregelen» eller «ekspropriasjonsregelen» (første ledd andre punktum) og «kontrollregelen» (andre ledd).(1) Se Solheim (2010) s. 61, med videre henvisning til Sporrong and Lönnroth (1982). Ved anvendelsen av EMK P1-1 må seks spørsmål besvares.(2) Solheim (2010) s. 59 flg. og Falkanger (2023) s. 264. De tre første spørsmålene klarlegger «hvorvidt det i prinsippet er gjort et inngrep», mens de tre siste ser på «forhold/grunner som i tilfelle kan rettferdiggjøre inngrepet».(3) Falkanger (2023) s. 264.
Foreligger det en eiendomsinteresse – «possessions» og «property» i EMK P1-1?
Foreligger det et inngrep i denne eiendomsinteressen?
Hvilken regel skal anvendes på inngrepet? Man foretar et regelvalg mellom avståelsesregelen i første ledd andre punktum og kontrollregelen i andre ledd, eller faller tilbake på prinsippregelen i første ledd første punktum.
Foreligger det en tilstrekkelig hjemmel for inngrepet?
Tjener inngrepet et legitimt formål?
Foreligger det proporsjonalitet mellom interessene bak inngrepet og konsekvensene av inngrepet for den private?
I relasjon til avhandlingens problemstilling er det spørsmål 3 som er av størst interesse, ettersom det forutsettes at det foreligger et eiendomsinngrep. Avståelsesregelen har paralleller til «avgi»-vurderingen, mens kontrollregelen har paralleller til utenfor «avgi»-vilkåret. For avhandlingen er det dermed virkeområdet til avståelsesregelen som er mest relevant å vurdere.
Før avhandlingen ser nærmere på regelvalget og særlig avståelsesregelen, skal det redegjøres overordnet for hvordan regelvalget får betydning for erstatningsvurderingen.
I Grunnloven § 105 er «avgi» sentralt for erstatningskravet. Er man innenfor «avgi» har man krav på full erstatning, mens er man utenfor har man som klar hovedregel ikke et slikt krav på erstatning.
Når det gjelder EMK P1-1, er regelvalgets forhold til erstatning ikke like klart. Dersom inngrepet må vurderes etter avståelsesregelen stilles det strengere krav til inngrep enn etter kontrollregelen, og hvordan prinsippregelen vurderes er vanskelig å tolke ut fra ordlyden. Ordlyden gir ingen indikasjon om erstatning.
Betydningen av regelvalget når det gjelder erstatning er tilknyttet proporsjonalitetsvurderingen. Siden erstatning etter EMK P1-1 «bare er en del av en helhetsvurdering av om inngrepet er proporsjonalt», kan prinsippene for erstatning etter EMK beskrives som «ikke […] like faste og absolutte som etter tradisjonell norsk rett».(4) Solheim (2010) s. 100. Om inngrepet er innenfor avståelsesregelen har Solheim oppsummert situasjonen slik at det er «myndighetene som må forklare hvorfor full kompensasjon eventuelt ikke er gitt», og dersom tiltaket ligger innenfor kontroll- eller prinsippregelen er det «klageren som må forklare hvorfor kompensasjon overhodet er nødvendig».(5) Solheim (2010) s. 113.
Basert på dette ser man at regelvalget, og særlig om man er innenfor avståelsesregelen, har betydning for et eventuelt erstatningskrav gjennom proporsjonalitetsvurderingen. I denne proporsjonalitetsvurderingen vil presumsjonen være full kompensasjon ved anvendelse av avståelsesregelen, mens ved kontrollregelen og prinsippregelen er presumsjonen motsatt.
4.6.3 Nærmere om regelvalget, med særlig fokus på virkeområdet til avståelsesregelen(6) Avhandlingens redegjørelse bygger på beskrivelsen og systematiseringen i Solheim (2010) kapittel 3.3.
Retningslinjene for regelvalget er utviklet i rettspraksis fra EMD. I James and Others (1986) uttrykte EMD at man først skal vurdere om det er avståelsesregelen eller kontrollregelen som kommer til anvendelse, for deretter om man må falle tilbake på prinsippregelen hvis inngrepet er vanskelig å kategorisere. Samtidig er ikke reglene «unconnected» i den forstand at avståelsesregelen og kontrollregelen må «be construed in the light of the general principle» i prinsippregelen.(7) James and Others (1986) avsnitt 37. Som Solheim har oppsummert, er det potensielt to vurderinger som først skal foretas – først om man «står ovenfor et avståelsestilfelle eller et kontrolltilfelle», og dersom inngrepet ikke kan kategoriseres i disse kategoriene «skal tilfellet vurderes etter prinsippregelen».(8) Solheim (2010) s. 66 med henvisning til Sporrong and Lönnroth (1982) avsnitt 61.
Før jeg går inn i den nærmere analysen av avståelsesregelen, må det påpekes at EMK P1-1 sin bruk av ordet «deprived» og ikke «expropriation» eller lignende tilsier at avståelsesregelen skal tolkes autonomt, det vil si «uavhengig av hvordan ekspropriasjon er definert i nasjonal sammenheng».(9) Solheim (2010) s. 66–67, med videre henvisning til Gauksdóttir (2004) s. 236–237.
EMK P1-1 sin ordlyd gir indikasjon på hvordan regelvalget skal foretas gjennom ordlyden «deprived» («fratatt») i avståelsesregelen og «control» («kontrollere») i kontrollregelen. Umiddelbart tilsier ordlyden at avståelsesregelen er parallellen til «avgi», mens kontrollregelen er parallellen til utenfor «avgi». Men når man ser nærmere på ordene er det visse nyanseforskjeller i ordene «avgi» og «deprived». Som beskrevet i punkt 4.2 kan avgi tilsi at det må skje en form for overføring – når en person må avgi noe blir det tatt fra han og videreført til noen andre. «Deprived» har derimot ikke den samme indikasjonen på at det må skje en overføring – ordet kan også brukes der noen mister noe uten at det skjer en videreføring til andre. EMK P1-1 sin ordlyd alene kan derfor indikere at avståelsesregelen favner videre enn Grunnloven § 105 sitt «avgi»-vilkår, fordi ordlyden ikke har det samme umiddelbare kravet om overføring.
I juridisk teori har det vært uttrykt generelle synspunkter for hva som ligger i «deprived». Solheim har beskrevet at det som er «essensen ved eiendomsavståelse er at eierens rett utslokkes, normalt til fordel for noen andre, selv om dette verken er nødvendig eller tilstrekkelig i seg selv».(10) Solheim (2010) s. 66, med videre henvisning til Jacobs m.fl. (2006) s. 358. At dette ikke er nødvendig viser EMD sin utvikling av læren om de facto-ekspropriasjon i Sporrong and Lönnroth (1982) og senere avgjørelser. Jorem har uttalt at «the hallmark of deprivation is the transfer of property rights, by operation of law or by the exercise of legal power to the same effect».(11) Jorem (2023a) s. 116
Den grunnleggende dommen er Sporrong and Lönnroth (1982), men senere rettspraksis har presisert hvordan regelvalget skal foretas.(12) Solheim (2010) s. 66 fotnote 165. I Sporrong and Lönnroth (1982) begynte EMD med å slå fast at inngrepet som svenske myndigheter foretok «did not proceed to an expropriation of the applicants’ properties», og de ble derfor ikke «formally «deprived of their possessions» at any time» siden de fortsatt kunne råde over eiendommene.(13) Sporrong and Lönnroth (1982) avsnitt 62. I fravær av slik formell ekspropriasjon mente EMD at man «must look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained».(14) Sporrong and Lönnroth (1982) avsnitt 63, med henvisning til Van Droogenbroeck (1982) avsnitt 38. Med den begrunnelse at EMK skal sikre at rettighetene er «practical and effective», må EMD vurdere om «that situation amounted to a de facto expropriation».(15) Sporrong and Lönnroth (1982) avsnitt 63, med henvisning til Airey (1979) avsnitt 24
I senere rettspraksis har kravene til de facto-expropriation blitt nærmere beskrevet. I Pine Valley Developments Ltd. and Others (1991) konkluderte EMD med at det ikke var tale om en de facto-expropriation. Årsaken til dette var at eiendommen «was not left without any meaningful alternativ use» og selv om verdien var redusert var eiendommen «not rendered worthless».(16) Pine Valley Developments Ltd. and Others (1991) avsnitt 56. På bakgrunn av denne dommen uttrykker Jorem at EMD har utviklet en «strict test, and asked whether the property has lost meaningful alternative use, and whether the applicant’s right has been deprived of its substance or otherwise been rendered worthless».(17) Jorem (2023a) s. 116–117.
Læren om de facto-expropriation har likhetstrekk med det prinsippet som Høyesteretts flertall argumenterte for i Lamyradommen.(18) Se punkt 4.4.2.3 for en nærmere behandling av dommen. Begrunnelsen ble avsagt under sterk dissens, og senere praksis har begrenset, for deretter fraveket, dette prinsippet.(19) Se punkt 4.4.2.4 og særlig Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II) s. 89. For vernet etter EMK P1-1 isolert sett har dette mindre relevans, men for EMK P1-1 sin betydning ved tolkningen av «avgi» i Grunnloven § 105 er dette relevant å se til.
Basert på Sporrong and Lönnroth (1982) og Pine Valley Developments Ltd. And Others (1991), kan virkeområdet til avståelsesregelen virke klarlagt.
Problemet er, som Jorem har poengtert, at rettspraksis fra EMD er «neither transparent nor consistent» når det gjelder analysen av «deprived» etter at man har sett på «the effects of the interference».(20) Jorem (2023a) s. 121. For å vurdere om et inngrep innebærer at eiendom blir «deprived» har rettspraksis sett på andre faktorer som «the purpose of the interference, the type of asset involved, and the applicant’s posistion in domestic law» – men hvordan dette blir vektlagt «is unclear».(21) Jorem (2023a) s. 121. Et videre kompliserende element, som har blitt fremhevet av Falkanger, er at tendensen i nyere praksis fra EMD går «i retning av at EMD foretar et totalskjønn» når det gjelder regelvalget.(22) Falkanger (2023) s. 159, med videre henvisning til Solheim (2010) s. 74–75.
4.6.4 Hvilken betydning har virkeområdet til avståelsesregelen «deprived» for tolkningen av «avgi» i Grunnloven § 105.
Etter denne overordnede gjennomgangen skal avhandlingen gå over i det sentrale spørsmålet tilknyttet EMK P1-1: Hvilken betydning har EMK P1-1, særlig avståelsesregelen, for tolkningen av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105. Avhandlingen behandler kun det nærmere spørsmålet om, og i så fall hvordan, regelvalget under EMK P1-1 og særlig avståelsesregelen er relevant ved tolkning av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105. Det avgrenses derfor fra å ta stilling til de andre aspektene i forholdet mellom EMK P1-1 og Grunnloven § 105.
I det videre skal avhandlingen redegjøre kort for de overordnede synspunktene i juridisk litteratur knyttet til betydningen av folkeretten og menneskerettigheter i tolkningen av Grunnloven, før den går inn i det konkrete spørsmålet om regelvalgets og avståelsesregelens betydning for tolkningen av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105.(23) Spørsmålet om EMK P1-1 sin betydning for tolkningen av Grunnloven § 105 har blitt behandlet blant annet i Alvik (2021b) kapittel 2.1, Broch Hauge (2016) kapittel 9.2 og Stavang/Stenseth (2016) kapittel 9.3.2.
Det første synspunktet er autonom tolkning. Etter dette synspunktet skal Grunnloven tolkes uavhengig av de internasjonale menneskerettighetene. Smith har uttrykt at en konstitusjon, der ikke annet er sagt, må «tolkes autonomt i den forstand at ord og uttrykk skal forstås uavhengig av tilsvarende ord og uttrykk i andre deler av den nasjonale rett eller i folkeretten».(24) Smith (2021) s. 325. Dette medfører «ingen grunn til å tolke grunnlovsbestemmelser utvidende for å unngå at de gir svakere vern enn EMK», og «heller ingen grunn til å tolke grunnlovsbestemmelser som i utgangspunktet gir bedre vern, innskrenkende fordi vernet etter EMK går kortere».(25) Smith (2021) s. 326. At Grunnloven skal tolkes autonomt, er likevel ikke til hinder for at man kan «bruke traktatretten som kilde til inspirasjon ved tolkning av grunnlovsbestemmelser om tilsvarende spørsmål».(26) Smith (2021) s. 326. Stub har tatt dette standpunktet når det gjelder EMK art. 8 og SP art. 17 sin relevans for den tidligere Grunnloven § 102 (nå Grunnloven § 102 første ledd andre punktum). Han har konkludert at bestemmelsen «må undergis en selvstendig tolking, langt på vei uavhengig av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17».(27) Stub (2011) s. 102. Han har likevel åpnet for at det kan legges «atskillig vekt på de interesser som EMK og SP verner», og at man kan la seg «inspirere av den rettsutvikling som finner sted i disse rettssystemene».(28) Stub (2011) s. 102–103.
Den autonome tolkningen betyr dermed at man ser på Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter som to forskjellige, uavhengige spor. Hvis den ene går lengre enn den andre påvirker ikke dette den andre, ettersom menneskerettighetene ikke skal innskrenke nasjonal rett og lovgiver kan vedta lover som går lengre enn menneskerettsvernet i Grunnloven.
Det andre synspunktet er å aktivt bruke de internasjonale menneskerettighetene, herunder EMK, i tolkningen av Grunnloven. Et slikt generelt utgangspunkt har blitt argumentert for av Kierulf, som har konkludert med at «Grl. § 110 c [nå Grl. § 92, min tilføyelse], hensynene bak presumsjonsprinsippet og menneskerettighetenes karakter» tilsier at EMK ikke «bare er en tillatt kilde, men bør trekkes inn i grunnlovstolkningen der det er aktuelt».(29) Kierulf (2011) s. 45. Om dette er aktuelt, vil bero på om Grunnloven og internasjonale rettigheter er «av supplerende eller konkurrerende art», og hvor ««åpen» den aktuelle grunnlovsbestemmelsen er for avveininger».(30) Kierulf (2011) s. 45.
Denne måten å tolke Grunnloven på innebærer at der det er aktuelt, skal internasjonale menneskerettigheter trekkes inn i tolkningen. Eksempel på dette er tolkningen av Grunnloven § 102 første ledd første punktum i Rt. 2015 s. 93 (Maria), der Høyesterett uttalte at bestemmelsen «skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene» i SP art. 17 og EMK art. 8.(31) Rt. 2015 s. 93 (Maria) avsnitt 57.
Spørsmålet jeg derfor skal undersøke her er om EMK P1-1 sin avståelsesregel er relevant for vurderingen av Grunnloven § 105 sitt «avgi»-vilkår.
Grunnloven selv løser ikke spørsmålet om de internasjonale menneskerettighetenes stilling i tolkningen av Grunnloven. I Grunnloven § 92 finnes riktignok en plikt for myndighetene til å «respektere og sikre menneskerettighetene», både i «denne grunnlov» og i «bindende traktater om menneskerettigheter». Aall har tolket Grunnloven § 92 som en «konstitusjonell forankring for å trekke inn EMK og lignende traktater ved tolkningen av grunnlovsbestemmelsene».(32) Aall (2022) s. 46. Om det er en plikt er derimot bestemmelsen ikke klar på. Skoghøy har fremhevet at bestemmelsen ikke er en inkorporering av internasjonale menneskerettigheter på konstitusjonelt nivå, men «et pålegg til domstolene om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er inkorporert i norsk rett, og å sørge for at eventuelle menneskerettskrenkelser blir reparert».(33) Skoghøy (2015) s. 19.
Forholdet mellom bestemmelsene er drøftet av Lønningutvalget, som oppsummerte den rettslogiske forskjellen mellom bestemmelsene ved at Grunnloven § 105 sitt rettsvilkår er «eiendomsekspropriasjon» og rettsfølgen er «full erstatning», mens EMK P1-1 sitt rettsvilkår er «uforholdsmessig inngrep i eiendomsretten», mens rettsfølgen er «rimelig kompensasjon».(34) Lønningutvalget s. 89. Riktignok tyder uttalelser fra Lønningutvalget på at de mente praksis fra EMD var relevant ved tolkningen av Grunnloven § 105, men fremhevet også at det «manglende samsvaret mellom Grunnloven § 105 og EMK P1-1» vil tilsi at det må «utvises et kyndig skjønn når praksis relatert til EMK P1-1 skal nyttes ved tolkningen av Grunnloven § 105».(35) Lønningutvalget s. 89.
Praksis fra Høyesterett løser heller ikke svaret. For Grunnloven § 102 første ledd første punktum har Høyesterett lagt til grunn at bestemmelsen «skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene» – det vil si SP artikkel 17 og EMK artikkel 8.(36) Rt. 2015 s. 93 (Maria) avsnitt 57. Dette ble begrunnet med at bestemmelsen «bygger blant annet på» de folkerettslige forbildene, og «likhetstrekkene med EMK er store».(37) Mariadommen avsnitt 57. Grunnloven § 105 og EMK P1-1 har et annet forhold, ettersom Grunnloven § 105 med unntak av den språklige fornyelsen i 2014 har forblitt uendret siden vedtakelsen i 1814. Når Grunnloven § 105 sammenlignes med avståelsesregelen i EMK P1-1 første ledd andre punktum, er det visse likhetstrekk i at vilkåret for inngrepene i Grunnloven er «avgi», mens det i avståelsesregelen er «deprived» (oversatt til «fratatt»). Inntrykket blir annerledes når man sammenligner praksisen som har utviklet seg i EMD tilknyttet «de facto-expropriation»(38) Se Sporrong and Lönnroth (1982) avsnitt 63. og tendensen til å foreta «et totalskjønn»(39) Se Falkanger (2023) s. 159., med Høyesteretts avvisning av de facto-ekspropriasjon basert på inngrepets virkning(40) Se Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II) s. 89. og det i utgangspunktet klare skillet mellom rådighetsinnskrenkninger og ekspropriasjoner med en snever adgang for erstatning ved rådighetsinnskrenkninger.(41) Se Rt. 2004 s. 1092 (Senja) avsnitt 76 og Rt. 2005 s. 469 (Gardermoen) avsnitt 29. Uttalelsene i Rt. 2015 s. 93 (Maria) må etter dette ha begrenset vekt for spørsmålet om «deprived» sin betydning for «avgi», siden begrunnelsen for tolkningen i Mariadommen ikke treffer forholdet mellom Grunnloven § 105 og EMK P1-1.
Når det gjelder Høyesteretts behandling av saker der både Grunnloven § 105 og EMK P1-1 har blitt påberopt som rettslig grunnlag er det flere eksempler på at bestemmelsene behandles selvstendig. Både i Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) og Rt. 2008 s. 1281 (Øvre Ullern) behandlet Høyesterett spørsmålet om erstatning etter Grunnloven § 105 og EMK P1-1 separat. I HR-2021-1429-A (Saarivuoma) uttrykte både førstvoterende og andrevoterende at erstatning kan bygge på «ekspropriasjonsrettslige prinsipper»(42) HR-2021-1429-A (Saarivuoma) avsnitt 152 og 178. etter Grunnloven § 105 og EMK P1-1, men vurderingen ble tatt med utgangspunkt i vilkårene for analogiske anvendelsen av Grunnloven § 105.
Systembetraktninger kan tale for å holde de to bestemmelsene atskilt.(43) Stub (2011) s. 100 har brukt dette argumentet for tidligere Grunnloven § 102. Grunnloven er lex superior for formell lov og forskrift. Dette innebærer både at «grunnloven «går foran» rettsregler med lavere rang» (offensiv grunnlovskraft) og at grunnlovsbestemmelser «blir stående inntil den blir opphevet, endret eller fraveket gjennom vedtak (minst) på samme nivå som bestemmelsen selv» (defensiv grunnlovskraft).(44) Smith (2021) s. 70, med henvisning til Ross (1966a) s. 170 f. For å endre Grunnloven må prosessen som beskrevet i Grunnloven § 121 følges. EMK P1-1 er gjennomført i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 1 bokstav a, med forrang for annen lovgivning jf. menneskerettsloven § 3. Selv om artikkelen er gitt forrang for andre lover, innebærer ikke dette at den er på samme trinnhøyde som Grunnloven.
En samlet tolkning av bestemmelsene vil også åpne for vanskelige tolkningsspørsmål og avgrensninger. Grunnloven § 105 og EMK P1-1 er regler med ulik utforming med et stort tilfang av praksis tilknyttet seg. Der Grunnloven § 105 oppstiller en rett til full erstatning der noen må «avgi» eiendom, gir EMK P1-1 en prinsippregel om vern av eiendomsretten, i tillegg til at den baserer seg på proporsjonalitet i inngrepsvurderingen og i erstatningsvurderingen. Ifølge Kierulf vil situasjonen «der betingelses- eller virkningssidene i de to rettighetsbeskyttelsene ikke er sammenfallende», bety at det vil «kunne være lite aktuelt å trekke inn EMK for å klarlegge Grunnlovens nærmere innhold» – noe «tilfellet kan være med eiendomsbeskyttelsen i Grl. § 105 og EMK P1-1».(45) Kierulf (2013) s. 441. Dette poenget har også blitt fremhevet av Aall, som har uttrykt at der «reglenes oppbygning [er] forskjellig, som ved eiendomsretten (Grl. § 105 og EMKs 1 TP artikkel 1), blir det mer utfordrende å overføre tolkninger av EMK til Grunnloven», og i stedet vil «Høyesterett gjerne holde seg til EMK-reguleringen uten å trekke inn Grunnloven».(46) Aall (2022) s. 47, med videre henvisning til Rt. 2015 s. 421 (Grimstvedt) og HR-2016-304-S (Guldberg). Et motargument her kan være at avståelsesregelen i EMK (ordlyden «deprived») har likhetstrekk med den direkte anvendelsen av Grunnloven § 105 (ordlyden «avgi»), men disse likhetene blir mindre fremtredende når EMD sin lære om «de facto»-ekspropriasjoner(47) Sporrong and Lönnroth (1982), se punkt 4.6.3. og tendensen mot «et totalskjønn»(48) Falkanger (2023) s. 159, med henvisninig til Solheim (2010) s. 74–75. trekkes inn.
Til slutt kan det påpekes at det ikke innebærer en innskrenkning av menneskerettighetene å holde de atskilte fra grunnlovstolkningen. Den rettigheten som når lengst av Grunnloven § 105 og EMK P1-1 vil bli anvendt, ettersom begge bestemmelsene gir et minstevern som lovgiver kan gå lengre enn. Som Høgberg/Moltumyr Høgberg har påpekt vil det for inkorporerte EMK-bestemmelser «uansett være et begrenset behov for å benytte EMK ved fortolkningen av en tilsvarende rettighetsbestemmelse i Grunnloven, siden EMK uansett kan påberopes direkte som en del av norsk rett».(49) Høgberg/Moltumyr Høgberg (2013) s. 215. Og dersom myndighetene for eksempel gir en lov som forutsetningsvis er i tråd med Grunnloven § 105, men i strid med EMK P1-1, vil denne loven måtte vike for vernet etter EMK P1-1 ettersom artikkelen er gitt forrang for norsk lov. Hvis en norsk domstol havner i den situasjonen at den velger utelukkende å se til Grunnloven § 105, og ikke ser til EMK P1-1, kan dette bli klaget inn til EMD dersom dette fører til brudd på EMK P1-1.
Basert på disse synspunktene vil avhandlingen legge til grunn at tolkningen av begrepet «avgi» i Grunnloven § 105 skal være selvstendig, og som utgangspunkt uavhengig av «deprived» i EMK P1-1. Derimot kan det, som presisert av Stub, legges vekt på de interessene som EMK verner og ta inspirasjon fra rettsutviklingen i rettssystemet.(50) Stub (2011) s. 102–103.
4.6.5 Sammenfatning og konklusjon
På bakgrunn av drøftelsen ovenfor vil regelvalget under EMK P1-1 og avståelsesregelen ikke ha direkte betydning som tolkningsmoment for «avgi». Dette betyr at blant annet EMD sin lære om «de facto-expropriation» ikke er relevant å se til ved avgjørelsen av om et inngrep er å «avgi» etter Grunnloven § 105. Dette forhindrer likevel ikke i å se til de grunnleggende hensynene regelen beskytter som reelle hensyn ved grunnlovstolkningen, eller å ta inspirasjon fra bestemmelsen.
Et poeng jeg vil trekke frem som kan være av betydning for forståelsen av Grunnloven § 105 i relasjon til «de facto-expropriation», er EMD sitt fokus på at rettighetsvernet skal være praktisk og effektivt, og at man av den grunn må se forbi formalitetene. Lignende synspunkt er argumentert for i tidligere statsrettsteori av Knoph, ved at lovgiver ikke kan gå utenfor Grunnlovens skranker «indirekte, ved å søke å bruke andre sider av sin maktfylde til å nå resultater som grunnloven vil forhindre».(51) Knoph (1921) s. 72. Når dette grunnleggende synspunktet overføres til «avgi» og vurderingen av overføringselementet, vil dette etter mitt syn trekke i retning av at overføringselementet til inngrepet må vurderes på bakgrunn av realitetene.
Dette synpunktet har begrenset vekt, ettersom man bare kan se til det som et reelt hensyn. Uavhengig av den rettskildemessige vekten til en slik synsmåte, vil det kunne være til inspirasjon for løsningen av spørsmålet om virkeområdet til Grunnloven § 105 i et de lege ferenda-perspektiv.