4.5 Særlig om betydningen av Grunnloven § 97
4.5.1 Innledning
I de følgende to punktene skal avhandlingen se nærmere på to synsvinkler Grunnloven § 97 kan være relevant for tolkningen av Grunnloven § 105. For det første kan systematikken i Grunnloven § 97 ha betydning som et tolkningsmoment ved fastleggelsen av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105. For det andre kan det spørres om Grunnloven § 97, i lys av Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern), er grunnlag for en innskrenkende tolkning av Grunnloven § 105.
Før avhandlingen går nærmere inn i de to spørsmålene, skal det redegjøres overordnet for forholdet mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Dette gjøres fordi forholdet er relevant til begge spørsmålene.
I teori og praksis tilknyttet tilbakevirkningsforbudet er det overordnet sondret mellom egentlig tilbakevirkning og uegentlig tilbakevirkning.(1) Se Fleischer (1975) s. 190 flg. Egentlig tilbakevirkning er der det «knyttes nye og tyngende virkninger, typisk straff, til eldre handlinger», mens uegentlig tilbakevirkning er der «en etablert rettsposisjon, eller rettighet, reguleres for fremtiden».(2) Alvik (2021b) s. 105–106. Skillet har betydning for vernet, siden utgangspunktet for egentlig tilbakevirkning er et forbud, mens uegentlig tilbakevirkning bare er forbudt etter en helhetsvurdering.
I Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) blir forholdet mellom de to formene beskrevet. Etter førstvoterendes syn må strid med Grunnloven § 97 vurderes ut fra «kor sterkt tilbakeverknadselementet er».(3) Rederiskattdommen avsnitt 153. Deretter beskrives to ytterpunkter; der loven «direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig», mens der lova «berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen de motsette».(4) Rederiskattdommen avsnitt 153. Normen for regulering av rettsposisjoner for fremtiden – uegentlig tilbakevirkning – har blitt formulert slik at tilbakevirkningen er tillatt såfremt den ikke er «klart urimelig eller urettferdig».(5) For eksempel Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) s. 1430 og Rt. 2013 s. 1345 (strukturkvote) avsnitt 94. Mellom disse to «finst det overgangsformer».(6) Rederiskattdommen avsnitt 153. I den konkrete saken ble tilbakevirkningen vurdert som en slik overgangsform, og normen fra Rt. 2006 s. 293 (Arves trafikkskole) ble lagt til grunn – det måtte foreligge «sterke samfunnsmessige omsyn for at tilbakeverknad skal bli tillaten».(7) Rederiskattdommen avsnitt 154. Nyere praksis har fremhevet at det uavhengig av normvalget må foretas en interesseavveining.(8) HR-2016-389-A (stortingspensjon) avsnitt 76 og 77.
Utgangspunktene kan dermed formuleres slik: For egentlig tilbakevirkning – der tilbakevirkningselementet er sterkt – er hovedregelen et forbud, og under visse omstendigheter et absolutt forbud.(9) For eksempel på strafferettens område, se Rt. 2006 s. 293 (Arves trafikkskole) avsnitt 61. For uegentlig tilbakevirkning – der tilbakevirkningselementet er svakt – er hovedregelen at det er tillat, med mindre tilbakevirkningen er klart urimelig og urettferdig. For mellomsituasjonene kan normen justeres avhengig av tilbakevirkningselementet, og et eksempel på dette er forbud, med mindre «sterke samfunnsmessige hensyn» begrunner tilbakevirkningen. Uavhengig av dette normvalg må det foretas en avveining, og det kan tenkes mellomkategorier i normvalget.
4.5.2 Forholdet mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning som tolkningsmoment for «avgi» i Grunnloven § 105
At forholdet mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning får betydning i tolkningen av «avgi»-vilkåret i Grunnloven § 105 baserer seg på systemlikhet ved parallelltolkning av bestemmelsene.
Selv om ordlyden i Grunnloven § 97 kan trekke i retning av at lover enten er tilbakevirkende eller ikke, der kun de tilbakevirkende er forbudte, er det fremhevet i rettspraksis at det heller er et spørsmål om grad – altså hvor sterkt lovens tilbakevirkende element er.(10) Rederiskattdommen avsnitt 153. Bestemmelsen har en kjerne i de egentlige tilbakevirkningene, men bestemmelsen kan omfatte de uegentlige tilbakevirkningene i forskjellig grad. Det er for de uegentlige tilbakevirkningene gradsspørsmålet er særlig interessant, ettersom graden av tilbakevirkning avgjør om loven som hovedregel er lovlig eller ulovlig.
På samme måte som Grunnloven § 97, tilsier ordlyden i Grunnloven § 105 ett av to resultater. Et inngrep er enten avgivelse – overføring av rådighet, eller ikke – rådigheten fryses kun fast. Er inngrepet en avgivelse har man krav på full erstatning, og er det ikke en avgivelse har man som klar hovedregel ikke et erstatningskrav når man sammenholder bestemmelse med praksis. Dette må derimot nyanseres siden eiendomsinngrep, i likhet med tilbakevirkende lover, kan være komplekse inngrep som har sammensatte virkninger. Selv om det er færre eksempler på slike sammensatte eiendomsinngrep enn tilsvarende for tilbakevirkende lover, kan Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) være eksempel på der Høyesterett har lagt til grunn at inngrepet har elementer fra begge ytterpunktene. Dette kan ha sin årsak i tilbakevirkende lovers kompleksitet sammenholdt med at anvendelsen på forskjellige rettsposisjoner kan medføre sammensatte virkninger.
På bakgrunn av en slik parallelltolkning vil jeg argumentere for at overføringselementet – det vil si det elementet av et inngrep i fast eiendom som i større eller mindre grad innebærer at rådighet overføres – har en lignende funksjon i ekspropriasjonsvernet som tilbakevirkningselementet har for tilbakevirkningsforbudet. Elementene er sentrale for å fastlegge rettighetens kjerne – formelle ekspropriasjoner eller likestilte inngrep for ekspropriasjonsvernet og egentlig tilbakevirkning for tilbakevirkningsforbudet, og for de situasjonene der hovedregelen ikke er vern – rådighetsinnskrenkninger for ekspropriasjonsvernet og uegentlig tilbakevirkning for tilbakevirkningsforbudet.
Men for å ivareta bestemmelsenes vern – henholdsvis tilbakevirkende lover og tvungne rådighetsoverføringer – vil elementenes fremtredenhet kunne vri presumsjonen slik at hovedregelen er vern i mellomkategorier, med mindre det kan unntas. Eksempler på dette fra tilbakevirkningsforbudet er normen i Rt. 2006 s. 293 (Arves trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt), der tilbakevirkningen bare kunne godtas hvis den er begrunnet i «sterke samfunnsmessige hensyn». Fra ekspropriasjonsvernet er Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett) et eksempel, der det sentrale for erstatningsfrihet var at loven forutsatte at inngrepet kun var «mindre vesentlig».
I teorien har også likheten mellom normene som sådan blitt behandlet. Alvik har fremhevet at rådighetsinnskrenkninger kan «ses som tilbakevirkning overfor en etablert rettsposisjon etter § 97», og på bakgrunn av dette og likheten mellom normene har Alvik stilt spørsmål ved om «beskyttelsen mot rådighetsinnskrenkninger egentlig ikke følger av Grl. § 105, hverken direkte eller analogisk, og at «sterkt urimelig»-unntaket som Høyesterett har anvendt ved rådighetsinnskrenkninger under Grl. § 105 i realiteten er avveiningsnormen under § 97 i forkledning».(11) Se Alvik (2021b) s. 117. Alvik har presisert at «[å] insistere på at Grl. § 105 ikke beskytter mot noen form for rådighetsinnskrenkning blir likevel for unyansert», med henvisning til bankdemokratiseringsdommen.(12) Alvik (2021b) s. 117.
På bakgrunn av systemlikheten vil Grunnloven § 97 ha betydning for tolkningen av Grunnloven § 105 i den retning at overføringselementet får mye av den samme funksjonen som tilbakevirkningselementet. Når overføringselementet ses i sammenheng med glideskalaperspektivet, kan et fremtredende overføringselement aktualisere en lavere terskel for rett til erstatning selv om inngrepet ikke er i kjernen av Grunnloven § 105.
4.5.3 Grunnloven § 97 som begrunnelse for en innskrenkende tolkning av «avgi»? Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern)
Som beskrevet tidligere i punkt 4.4.4.2 var utgangspunktet i Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern) at retten til forlengelse i tomtefestelova § 33 måtte likestilles med en formell ekspropriasjon siden det innebar en «overføring av eiendomsrådighet».(13) Øvre Ullern-dommen avsnitt 90. Ser man til konsesjonslovdommen og strandlovdommen skulle bortfesteren hatt et ubetinget krav på full erstatning etter Grunnloven § 105. På tross av dette mente Høyesterett at Grunnloven § 105 ikke kunne anvendes, siden inngrepet «må vurderes etter Grunnloven § 97 og ikke etter § 105».(14) Øvre Ullern-dommen avsnitt 90.
Som støtte for synspunktet viste Høyesterett til uttalelser fra Knoph og en rekke høyesterettsavgjørelser.(15) Øvre Ullern-dommen avsnitt 91–96, med henvisning til Knoph (1939) s. 160–162 og høyesterettsavgjørelsene Rt. 1962 s. 369 (Gullklausul), Rt. 1990 s. 284 (Selsbakk), Rt. 1988 s. 276 (Røstad) og Rt. 1988 s. 295 (Skjelsvik). Den konkrete vurderingen måtte derfor «vurderes etter Grunnloven § 97 og ikke etter § 105».(16) Øvre Ullern-dommen avsnitt 97.
Under vurderingen etter Grunnloven § 97 ble inngrepet klassifisert som en uegentlig tilbakevirkning, som «etter omstendighetene kan rammes av Grunnloven § 97».(17) Øvre Ullern-dommen avsnitt 99. Men rettspraksis viste at det «skal mye til for at en lov som regulerer bestående tomtefesteforhold, blir grunnlovsstridig».(18) Øvre Ullern-dommen avsnitt 100, med videre henvisning til Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) og Rt. 1990 s. 284 (Selsbakk). Etter en helhetsvurdering, der hensyn på begge sider ble vektet, fant Høyesterett at «tomtefesteloven § 33 ikke er i strid med Grunnloven § 97» – hensyn som ble særlig vektlagt var at «[b]estemmelsen er begrunnet i tungtveiende boligsosiale hensyn», at det var et «klart beskyttelsesbehov for en rekke festere» og at «bortfesterne hadde ingen rimelig forventning om å kunne nyte godt av den helt særegne prisstigningen på tomtegrunn».(19) Øvre Ullern-dommen avsnitt 121.
I Øvre Ullern-dommen ble dermed ekspropriasjonsvernet i Grunnloven § 105 ikke anvendt selv om inngrepet var en overføring av rådighet, fordi anvendelse av Grunnloven § 97 utelukker anvendelse av Grunnloven § 105. Høyesterett begrunnet dette med at det måtte foretas et valg mellom de to grunnlovsbestemmelsene. Denne forståelsen har blitt kritisert i teorien.
Smith har uttrykt at forutsetningen er «vanskelig å forstå», siden det «ikke [er] uvanlig at mer enn én rettsregel får anvendelse på samme forhold» og det at Grunnloven § 97 kan brukes medfører «ingen tvang til å se bort fra det som måtte bli resultatet dersom retten hadde holdt fast ved at det var tale om en overføring av eierrådighet etter § 105».(20) Smith (2021) s. 409.
Innjord har fremhevet at det har vært «den alminnelige oppfatningen hittil» at Grunnloven §§ 97 og 105 «gjelder ved siden av hverandre, og at anvendelsen av den ene bestemmelsen ikke utelukker anvendelsen av den andre».(21) Innjord (2008) s. 17. Innjord viser til Rt. 1961 s. 554 (Notfiske) og Rt. 1968 s. 62 som eksempler på avgjørelser der begge bestemmelsene har blitt vurdert, og til Castberg (1964) s. 237, Andenæs/Fliflet (2004) s. 376–377 og Fleischer (1975) s. 183 flg. fra teorien, se Innjord (2008) s. 17–18. Innjord har derfor konkludert med at det «rettskildemessige grunnlaget for den metodiske tilnærmingen» – som var at Høyesterett mente spørsmålet måtte vurderes etter enten § 97 eller § 105, som vil si at begge bestemmelser ikke kan anvendes samtidig – er «vanskelig å se».(22) Innjord (2008) s. 18.
Moltumyr Høgberg har også vært kritisk til Høyesteretts begrunnelse.(23) Se Moltumyr Høgberg (2010) s. 395 flg. for en detaljert kritikk. Blant annet har hun fremhevet at det ikke har skjedd før at Høyesterett har «basert en avgjørelse på at egentlig tvangsavståelse av eiendom kan falle utenfor vernet etter Grl. § 105».(24) Moltumyr Høgberg (2020) s. 165, med henvisning til kritikken til Innjord (2008) s. 11–27 og Moltumyr Høgberg (2010) s. 395 flg. Etter hennes syn er henvisningen til Knoph også lite treffende, siden Knoph fremhevet at uttalelsene gjaldt «i relasjon til rådighetsbegrensninger, ikke i relasjon til tvangsavståelser».(25) Moltumyr Høgberg (2020) s. 165. Se også Knoph (1939) s. 119 fotnote 1, der han skrev at «[e]gentlige tvangsavståelser snakker jeg derfor ikke om». Moltumyr Høgberg har derfor konkludert med at Øvre Ullern-dommen må sees bort fra i dette spørsmålet, og at den eldre forståelsen der «tvangsavståelser skal reguleres etter Grl. § 105, mens tilfeller som klassifiseres som rådighetsbegrensninger faller utenfor Grl. § 105, men med et potensielt vern etter Grl. § 97 basert på en konkret tilbakevirkningsvurdering» må videreføres.(26) Moltumyr Høgberg (2020) s. 165.
Jeg vil særlig fremheve at Høyesterett med avgjørelsen uttrykte et annerledes synspunkt enn fast og langvarig rettspraksis, som har lagt til grunn at en overføring av rådighet utløser retten til full erstatning etter Grunnloven § 105 uavhengig av en nærmere vurdering.(27) Rt. 1914 s. 177 (konsesjonslov – byretten) s. 205 flg. jf. Rt. 1918 s. 403 (konsesjonslov) og Rt. 1970 s. 67 (strandlov), Rt. 1987 s. 80 (Rønnåsmyra II) s. 89. Til forskjell fra Rt. 2004 s. 1985 (barns fiskerett), sto ikke inngrepet i Øvre Ullern-dommen i en mellomstilling, ettersom Høyesterett uttrykkelig mente at inngrepet «medfører overføring av eiendomsrådighet».(28) Øvre Ullern-dommen avsnitt 90. Inngrepet var i kjernen av «avgi»-vilkåret.
Grunnlaget for den innskrenkende tolkningen var at der Grunnloven § 97 kan anvendes vil ikke Grunnloven § 105 gjelde – med begrunnelse i rettstradisjonen slik uttrykt i Knoph og rettspraksis. Gjennom denne forståelsen skal det i Høyesteretts ord «mye til» for at loven var grunnlovsstrid.(29) Øvre Ullern-dommen avsnitt 100. Dette har en parallell til normen for erstatning for rådighetsinnskrenkninger – en streng terskel som det skal svært mye til å anvende.(30) Normen som blir oppstilt i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) s. 1415 er at tilbakevirkningen er «klart urimelig eller urettferdig», mens i Senjadommen og Gardermoendommen oppstiller Høyesterett en terskel ved «vesentlig» og «sterkt urimelig» for erstatningsvern ved rådighetsinnskrenkninger. Her er det viktig å presisere at Høyesterett ikke uttrykkelig viser til normen i Borthendommen i Øvre Ullern-dommen, men til en «helhetsvurdering» jf. Øvre Ullern-dommen avsnitt 99. Se også Alvik (2021b) s. 131 fotnote 154. Dette gjorde Høyesterett selv om de tidligere i samme dom uttrykkelig sa at tomtefestelova § 33 «atskiller seg klart fra en regulering av eiendomsrådigheten»(31) Øvre Ullern-dommen avsnitt 89. og at festernes anførsel om at bestemmelsen er en rådighetsinnskrenkning «ikke [kan] føre fram».(32) Øvre Ullern-dommen avsnitt 88.
Smith har uttrykt at en mulig grunn til at Grunnloven § 97 ble anvendt utelukkende i Øvre Ullern-dommen var et «ønske om å komme til «riktig» resultat» fra Høyesterett.(33) Smith (2021) s. 409. Jeg vil fremheve følgende poeng når det gjelder resultatet i den sammenhengen. Den konkrete vurderingen og konklusjonen i Øvre Ullern-dommen illustrerer at boligsosiale hensyn var et svært tungtveiende hensyn for Høyesterett. Hadde Høyesterett fulgt tidligere teori og praksis, som man gjennom argumentasjonen til Smith, Innjord og Moltumyr Høgberg ser bygger på en forståelse av Grunnloven § 97 og § 105 som bestemmelser med overlappende virkeområder, kunne ikke disse hensynene ha blitt trukket inn i vurderingen av bestemmelsens grunnlovmessighet. Dette fordi Høyesterett fant at inngrepet var en overføring av rådighet, og der ekspropriasjonsvernet anvendes direkte foretas ingen helhetsvurdering.
Basert på disse refleksjonene, og poengene tatt opp i teoriens kritikk av dommen, er min konklusjon som konklusjonene i juridisk teori, nemlig at begrunnelsen i Øvre Ullern-dommen for en innskrenkende tolkning av Grunnloven § 105 der Grunnloven § 97 kan anvendes ikke er tilstrekkelig. Det er mer nærliggende å se forholdet mellom bestemmelsene som bestemmelser med i utgangspunktet forskjellige virkeområder, men der de i enkelte tilfeller kan ha overlappende virkeområder.
På denne bakgrunnen legger jeg til grunn at det ikke foreligger en tilstrekkelig begrunnelse for at anvendelse av Grunnloven § 97 skal medføre en innskrenkende tolkning av Grunnloven § 105.