MarIus

4.8.1 Reglene om utestengelse med videre ved brudd på auksjonsregelverket

Ethvert brudd på auksjonsregelverket, inkludert forskriftens regler, de vedlagte auksjonsreglene og konkurranseregelverket – inklusive konkurranseloven § 10 –, medfører at auksjonarius utestenger budgiveren fra auksjonen, jf. auksjonsforskriften § 19 første ledd. Lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) § 10 gjelder også for auksjonen i kraft av seg selv, men forskriften gir flere sanksjonsmuligheter for den samme overtredelsen.^{(1) Ellers kan ikke forvaltningen gi annen lov anvendelse gjennom forskrift, det må i så fall skje gjennom for eksempel akvakulturloven.}

Brudd på forbudet mot konkurransebegrensende adferd omfatter alle typer samarbeid eller samordnet opptreden mellom budgiverne, som fører til eller er ment å føre til en begrenset konkurransesituasjon. Det inkluderer blant annet utveksling av konkurransesensitiv og strategisk informasjon, offentlige kunngjøringer om budgivernes registrering eller deres deltakelse i auksjonen og informasjon om budgivernes budgivningsstrategier, jf. auksjonsreglene art. 19 første ledd første og andre punktum.^{(2) Nærings- og fiskeridepartementet (2018) s. 14.}

Auksjonsforskriften § 19 omfatter etter ordlyden også ethvert annet brudd på reglene i både auksjonsforskriften og auksjonsreglene. Et eksempel er mislighold av betalingsplikten i auksjonsforskriften § 17. Ved for sen betaling etter bestemmelsen kan departementet allerede med hjemmel i § 17 utløse bankgarantien og kreve erstatning for tap misligholdet har påført forvaltningen. Betalingsmisligholdet er i tillegg et brudd på auksjonsforskriftens regler etter auksjonsforskriften § 19. Et annet eksempel er brudd på fristen for å fusjonere produksjonskapasiteten fra selskapstillatelser på mindre enn 100 tonn produksjonskapasitet, jf. auksjonsforskriften § 8 fjerde ledd.

Ved siden av at auksjonsdeltakerne blir utestengt fra auksjonen, mister de muligheten til å vinne produksjonskapasiteten de har lagt inn bud på, jf. auksjonsforskriften § 19 andre ledd andre punktum. Utestengte budgivere er like fullt forpliktet til å betale for produksjonskapasiteten de ville ha vunnet hvis ikke det var for regelbruddet, jf. auksjonsforskriften § 19 andre ledd første punktum. Dersom regelbruddene først blir oppdaget etter auksjonen, kan Fiskeridirektoratet på samme måte trekke tilbake allerede tildelte selskaps- og akvakulturtillatelser, jf. auksjonsforskriften § 19 tredje ledd første punktum og auksjonsreglene art. 19 andre ledd første punktum. Det skjer heller ikke i disse tilfellene noen refusjon av vederlagene, jf. auksjonsforskriften §§ 19 tredje ledd andre punktum og motsetningsvis 20 andre punktum.^{(3) For brudd på fristen til å fusjonere tildelt produksjonskapasitet på under 100 tonn, er dette i tillegg fremhevet i auksjonsforskriften § 8 fjerde ledd, jf. også Nærings- og fiskeridepartementet (2018) s. 14.}

Ordningen med at betalingsforpliktelsene består, og at det ikke skjer noen refusjon av vederlaget når budgiverne ikke får beholde produksjonskapasiteten eller tillatelsene, virker ikke å være utbredt på andre områder.^{(4) Forskrift 10. oktober 2008 nr. 1132 om fordeling av tollkvoter for landbruksvarer gir for eksempel ingen tilsvarende sanksjonsmulighet.} Auksjonsforskriften § 19 er videreført fra auksjonsforskriften fra 2018 og 2020, men bakgrunnen for sanksjonen er ikke kommentert i høringsnotatet til noen av forskriftene. Den er omtalt i høringsnotatet til auksjonsforskriften fra 2018, men der er det bare vist til at Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har brukt en tilsvarende bestemmelse i auksjonsregelverket for 1800 mhz-auksjonen.^{(5) Nærings- og fiskeridepartementet (2018) s. 15.}

Bestemmelsen har selvfølgelig en preventiv funksjon, men den er også av pønal karakter. Den ilegger en reaksjon på en allerede inntruffet regelovertredelse – den er bakoverrettet i tid. På den måten skiller den seg fra en del reaksjoner som bare skal forhindre og bringe forhold til opphør, slik som tvangsmulkt – fremoverrettede og i hovedsak preventive sanksjoner.^{(6) Se generelt i Skoghøy (2014) s. 298.} Bestemmelsen er et inngrep i borgernes rettssfære, og krever i alle tilfeller hjemmel i lov etter Grunnloven § 113.

Hjemmelen må i tilfellet ligge i akvakulturloven § 30 om overtredelsesgebyr. Det følger av akvakulturloven § 30 første ledd at foretak kan ilegges «overtredelsesgebyr dersom foretaket eller noen som har handlet på foretakets vegne overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av loven». I andre ledd er det listet opp momenter forvaltningen skal legge vekt på i vurderingen av om det skal ilegges overtredelsesgebyr, og i utmålingen av gebyret.

Ordlyden er vid nok til å omfatte også tilfeller som auksjonsforskriften § 19, selv om sanksjonen ikke virker å være av den typen overtredelsesgebyr lovgiver i utgangspunktet så for seg under akvakulturloven § 30. Det forhold at forvaltningen med hjemmel i akvakulturloven § 30 sjuende ledd har vedtatt forskrift 20. desember 2013 nr. 1675 om reaksjoner, sanksjoner med mer ved overtredelse av akvakulturloven, gir ikke grunnlag for å tolke lovens ordlyd innskrenkende.

Forvaltningen har i forskriften § 7 listet opp regelbrudd forvaltningen kan ilegge overtredelsesgebyr for, men forskriften gir neppe en uttømmende liste. Det forutsetter i så fall også at akvakulturloven § 30 sjuende ledd er en derogasjonshjemmel – en hjemmel for forvaltningen til å gjøre unntak fra loven.^{(7) Sund og Vegheim (2022) § 30 note 5.} Verken ordlyden i akvakulturloven § 30 eller forarbeidene kan tas til inntekt for det. Akvakulturloven § 30 sjuende ledd gir bare hjemmel for å bestemme et øvre tak for overtredelsesgebyret og nærmere regler for utmålingen. Akvakulturloven § 30 fjerde ledd er følgelig ingen derogasjonshjemmel, det krever sterkere holdepunkter i rettskildematerialet.^{(8) Sund og Vegheim (2022) § 30 note 5. Se generelt også Eckhoff og Smith (2022) s. 387.}

Det betyr at akvakulturloven § 30 gir tilstrekkelig hjemmel for sanksjonsmuligheten auksjonsforskriften § 19 åpner for, i hvert fall i den utstrekning det er et foretak som har brutt auksjonsreglene; auksjonsforskriften stenger ikke for at private personer kan delta. Det er i forlengelsen av dette verdt å peke på at denne typen forvaltningssanksjoner ofte regnes som straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).^{(9) Skoghøy (2014) s. 299. EMK gjelder som norsk lov, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) § 2.}

Hvorvidt noe er straff etter konvensjonen, vurderer Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) med utgangspunkt i de såkalte «Engel-kriteriene» fra Engel mfl. mot Nederland avsnitt 82.^{(10) Se også eksempelvis Öztürk mot Tyskland avsnitt 50.} I vurderingen la domstolen vekt på (1) den nasjonale klassifiseringen av sanksjonen, (2) lovbruddets karakter og (3) sanksjonens karakter og straffen den innebærer.^{(11) Skoghøy (2014) s. 302.} Kriteriene er alternative, slik at det er tilstrekkelig at sanksjonen anses som straff i relasjon til ett av dem.^{(12) Skoghøy (2014) s. 302.} De kan likevel også samlet tilsi at sanksjonen er straff etter EMK, selv om den ikke er det etter de enkelte kriteriene alene.^{(13) Skoghøy (2014) s. 302.}

Den nasjonale klassifiseringen av sanksjonen er antakelig ikke straff, og lovbruddets karakter varierer med hvilke regler i forskriften eller auksjonsreglene som er overtrådt. Sanksjonen har derimot et tydelig pønalt innslag, og «gebyrene» kan bli store. Sanksjonen må i lys av det siste anses som straff etter «Engel-kriteriene». I tillegg til at det etter EMK art. 7 er krav om hjemmel i lov for å ilegge straff,^{(14) Skoghøy (2014) s. 308–309.} må forvaltningen sikre minimumskravene som tilkommer regelovertrederne etter EMK art. 6, jf. også avgjørelsen i Rt. 2014 s. 620 avsnitt 47.

Bestemmelsen er antakelig likevel ikke straff etter Grunnloven § 96.^{(15) Se generelt om straffebegrepet i Grunnloven § 96 i avgjørelsen inntatt i Rt. 2014 s. 620.} Hvorvidt en regel er straff i relasjon til Grunnloven, beror på en vurdering av blant annet «bestemmelsens formål og de rettssikkerhetsgarantier som gjelder utenfor grunnlovsbestemmelsens virkeområde», jf. Rt. 2014 s. 620 avsnitt 48. Bestemmelsen har en pønal side, men det er ikke alene nok til å bringe den inn under straffebegrepet i Grunnloven § 96, jf. Rt. 2014 s. 620 avsnitt 53. Akvakulturloven § 30 bestemmer dessuten at retten ved overprøving av vedtaket skal prøve alle sider av saken. Det ligger derfor allerede viktige rettssikkerhetsgarantier i bunn. Når bestemmelsen ikke er straff etter Grunnloven § 96, er det ikke nødvendig at domstolene ilegger sanksjonen i første instans, jf. også Rt. 2014 s. 620 avsnitt 47.

Ellers følger det av auksjonsreglene at staten i tillegg kan ta ut sivilt søksmål mot budgiverne med krav om erstatning for eventuelle økonomiske tap staten har lidt som følge av budgivernes brudd på auksjonsregelverket, jf. auksjonsreglene art. 19 andre ledd andre punktum. Det forutsetter selvfølgelig at også de øvrige vilkårene for erstatning er oppfylt, og det er strengt tatt ikke nødvendig å fastsette dette i regelverket. Det følger allerede av andre rettsregler.

4.8.2 Reglene om klage og omgjøring

Tilsagn om produksjonskapasitet og vedtak om tildelt tillatelse kan også trekkes tilbake som følge av andre grunner enn brudd på auksjonsregelverket. Dersom departementet omgjør vedtaket som følge av andre forhold enn brudd på auksjonsforskriften § 19, har budgiver rett på tilbakebetaling av vederlaget betalt på auksjonen, jf. auksjonsforskriften § 20 første punktum. Grunnlaget for slik omgjøring kan for eksempel være som følge av klager på vedtaket, jf. auksjonsforskriften § 20 første punktum.

Retten på tilbakebetaling av vederlaget gjelder likevel bare «omgjøringsvedtak gjort etter denne forskriften», jf. auksjonsforskriften § 20 andre punktum. Det er ikke helt tydelig hva bestemmelsen mener med «omgjøringsvedtak gjort etter denne forskriften». Auksjonsforskriften gir ikke selv hjemmel for omgjøring til skade, slik at hjemmelen for omgjøring er nødt til å bygge på akvakulturloven § 9 eller forvaltningsloven § 35. Det bestemmelsen antakelig forsøker å gi uttrykk for er at vederlaget bare betales tilbake dersom det som omgjøres er vedtaket med tilsagn om produksjonskapasitet vunnet på auksjonen. Hvorvidt budgiverne har krav på tilbakebetaling av vederlaget ved omgjøring av andre vedtak, regulerer ikke forskriften.

Budgiverne kan gå til søksmål mot staten med krav om erstatning eller at forvaltningsvedtak gitt med hjemmel i auksjonsforskriften er ugyldig, jf. auksjonsforskriften § 21 første punktum. Fristen for å ta ut søksmål er seks måneder etter at meldingen med informasjon om søksmålsfristen kom fram til «vedkommende part», jf. auksjonsforskriften § 21 første punktum. Dersom en budgiver oversitter søksmålsfristen, gjelder like fullt reglene om oppfriskning i tvisteloven §§ 16-12 til 16-14, jf. auksjonsforskriften § 21 andre punktum.