MarIus

4.3.3.1 Krav til hvem som kan registrere seg

Det første vilkåret under kravet om registrering handler om hvem som i det hele tatt kan registrere seg som deltaker på auksjonen. Deltakelse på auksjonen er etter forskriften forbeholdt fysiske personer og selskaper som hører hjemme i EØS, Storbritannia eller Sveits, jf. auksjonsforskriften § 10 andre ledd. Vilkåret må forstås i lys av EØS-avtalens regler, hvor reglene om de fire friheter blant annet forbyr enhver form for diskriminering på bakgrunn av statsborgerskap, bosted eller etableringsstat, jf. også tjenestedirektivet art. 15 som gir uttrykk for vilkår som er forbudt også etter traktatens regler om fri bevegelighet.^{(3) Se avhandlingens kapittel 2.2.2.}

Selv om både fysiske og juridiske personer kan delta på auksjonen, er det bare juridiske personer som kan få akvakulturtillatelse, jf. auksjonsforskriften § 10 tredje ledd. Det siste innebærer en endring fra tidligere, hvor også fysiske personer kunne stå som innehavere av akvakulturtillatelser i akvakulturregistret. Departementets begrunnelse for å avskaffe den muligheten er blant annet sikkerhetsutfordringene det innebærer at fysiske personer står registrert i akvakulturregistret med personnummer eller D-nummer, og at det ikke var ønskelig å bruke ressurser på å sensurere informasjonen mot mulige dataangrep.

Departementet viste også at det fram til regelendringen ikke var en eneste fysisk person registrert som innehaver av tillatelser i registret, og at det eneste praktiske er at driften skjer gjennom en selskapsform. Av den grunn mente departementet at regelendringen ikke innebar noen ulempe for næringsaktørene.^{(4) Nærings- og fiskeridepartementet (2022) punkt 3.5, jf. punkt 4.5.} Så fort det er krav om en bestemt juridisk form for å få tillatelse, er det noe forvaltningen etter EØS-retten må begrunne i tvingende allmenne hensyn. Kravet må også være egnet til å ivareta hensynene, nødvendig for å nå dem og forholdsmessig.^{(5) Se tjenestedirektivet art. 15 nr. 2 bokstav b og nr. 3.} Dette gjelder riktignok bare under forutsetning av at de EØS-rettslige reglene får anvendelse på akvakulturvirksomheten.

4.3.3.2 Kravet til å sende inn registreringsskjema

Det andre vilkåret under kravet til registrering er at den fysiske personen eller selskapet fyller ut og sender inn registreringsskjemaet utarbeidet av Fiskeridirektoratet, publisert på deres nettsider, jf. auksjonsforskriften § 11 første ledd bokstav a.^{(6) Nærings- og fiskeridepartementet (2022) punkt 4.5.} Registreringsskjemaet gir departementet en tidlig oversikt over auksjonsdeltakerne, og bidrar til myndighetenes kontroll med at det ikke kan registreres flere selskaper tilhørende samme konsern – regnskapsloven § 1-3 –, jf. auksjonsforskriften §11 andre ledd første punktum. Deltakerne har i den sammenheng også en plikt til å opplyse om tilknyttede selskaper – regnskapsloven § 1-4–, jf. auksjonsforskriften § 11 andre ledd andre punktum. Formålet med regelen og den tilhørende opplysningsplikten er å sikre at budgivningen skjer i reell konkurranse, og for å gi departementet oversikt over konkurransesituasjonen i forkant av auksjonen.^{(7) Nærings- og fiskeridepartementet (2022) punkt 4.5.}

4.3.3.3 Kravene til finansiell situasjon

Det tredje vilkåret for å få godkjent registreringen er at søkerne tilfredsstiller forskriftens krav til finansiell situasjon, og at de avgir en egenerklæring om at de oppfyller kravene, jf. auksjonsforskriften §§ 11 første ledd bokstav b, jf. 12 første og andre ledd. Formålet er å sikre at auksjonens deltakere har finansiell kapasitet til å oppfylle eventuelle forpliktelser som oppstår i forbindelse med auksjonen, og for å holde aktører uten tilstrekkelig finansiell kapasitet utenfor.

Dette er krav som er viktige for å sikre en vellykket gjennomføring av auksjonen.^{(8) Eide, Parchomovsky og Stavang (2021) s. 509–510.} Dersom auksjonsdeltakerne ikke er i stand til å gjøre opp for seg, kan det blant annet føre til at departementet må bruke tid og ressurser på å arrangere nye tildelinger, og det er uheldig. Det kan igjen undergrave deltakernes tillitt til auksjonssystemet som tildelingsmetode. Derfor stiller forskriften krav om at budgiverne er i stand til å oppfylle sine betalingsforpliktelser, ikke har åpnet gjeldsforhandlinger, ikke er insolvent eller underlagt begjæring om konkurs eller opphør, og ellers ikke har begjært frivillig opphør eller er gjenstand for konkursbehandling eller er konkurs, jf. auksjonsforskriften § 12 første ledd bokstav a til e. Budgiverne skal i registreringsskjemaet avgi en egenerklæring om at forholdene er i orden, jf. auksjonsforskriften § 12 andre ledd.

4.3.3.4 Kravet til bankgaranti

Det fjerde vilkåret er at deltakerne stiller bankgaranti som sikkerhet for eventuelle betalingsforpliktelser, jf. auksjonsforskriften §§ 11 første ledd bokstav c, jf. 13. Bankgarantien legger ingen begrensning på hvilket beløp budgiverne kan by under auksjonen – budene kan overstige garantiens størrelse –, og garantiens størrelse sier ingenting om hva departementet mener produksjonskapasiteten er verdt, jf. auksjonsforskriften § 13 første ledd andre punktum.

Bankgarantien skal blant annet, på samme måte som kravene til finansiell situasjon, bidra til at aktører uten finansiell kapasitet og useriøse aktører holdes utenfor auksjonen.^{(9) Nærings- og fiskeridepartementet (2022) punkt 4.5.} Den skal også tjene som delvis sikkerhet for oppfyllelse av auksjonsdeltakernes forpliktelser. Auksjoner fra andre land og på andre områder har vist at auksjonsdeltakerne ikke alltid har til formål, har mulighet til, eller er villige til å gjøre opp for seg.^{(10) Landbruks- og matdepartementet (2010) s. 2 og Eide, Parchomovsky og Stavang (2021) s. 514.} Kravet om bankgaranti er derfor viktig for å sikre en vellykket auksjonsgjennomføring.

Bankgarantien dekker normalt ikke budgivernes betalingsforpliktelser etter auksjonen, men garantiens betydning for auksjonsgjennomføringen er så viktig at departementet uansett har valgt å opprettholde kravet om garanti.^{(11) Nærings- og fiskeridepartementet (2022) punkt 4.5.} Bakgrunnen for at departementet ikke har stilt større krav til garantiens størrelse, henger sammen med kostnadene garantien innebærer for auksjonens deltakere. Jo større garantien er, desto mer må budgiverne normalt betale til finansieringsinstitusjonene for garantierklæringen, og garantien er allerede en av de største utgiftene budgiverne har under forberedelsen til auksjonen.^{(12) Nærings- og fiskeridepartementet (2020) s. 24.}

Det er valgfritt om budgiverne benytter seg av garantiskjemaet fastsatt av Fiskeridirektoratet, men garantierklæringen må inneholde den samme informasjonen som bankgarantiskjemaet, og ellers oppfylle forskriftens krav, jf. auksjonsforskriften § 13 tredje ledd. Kravene til garantien må av den grunn fastlegges gjennom en alminnelig tolking av forskriften og garantierklæringen i sammenheng, jf. også Rt. 2011 s. 1553 avsnitt 47.

Forskriften krever at garantien er «ugjenkallelig», men tidsbegrenset, jf. auksjonsforskriften § 13 første ledd første punktum og andre ledd andre punktum. Det innebærer at garantisten er nødt til å stå ved forpliktelsen den har påtatt seg i hele perioden fram til garantien utløper – til og med tre måneder etter auksjonens start. Departementet frigir ellers garantien når det ikke lenger er behov for å gjøre den gjeldende, jf. auksjonsforskriften § 13 andre ledd tredje punktum.

I tillegg krever auksjonsforskriften at garantien i sitt innhold er «ubetinget», jf. auksjonsforskriften § 13 første ledd første punktum. I rettspraksis er det pekt på at uttrykk som «uavhengig» etter omstendighetene kan tas til inntekt for at garantisten ikke kan gjøre gjeldende innsigelser fra det underliggende forholdet for å hindre utbetalingen, jf. Rt. 2012 s. 1267 avsnitt 48–59. Uttrykket «ubetinget» er bare en alternativ språklig term for å beskrive den samme realiteten.^{(13) Se også Rasmussen og Nyheim (2019) s. 59.} Forskriftens ordlyd kan slik sett tas til inntekt for at garantisten ikke kan gjøre innsigelser fra det underliggende forholdet gjeldende overfor departementet– innsigelser budgiver selv kunne gjort gjeldende.

Dette er også skrevet i klartekst i garantierklæringen utarbeidet av Fiskeridirektoratet, hvor det er presisert at «[b]eløpet [skal] utbetales uten å ta hensyn til eventuelle innsigelser fra Søker. Banken/Finansieringsinstitusjonen vil utbetale beløpet til Departementet uten noen form for innsigelser eller undersøkelser».^{(14) Fiskeridirektoratet (2022).} Forskriften og garantierklæringen lest i sammenheng gir grunnlag for å konstatere at garantien skal være uavhengig av det underliggende forholdet. Innsigelser til betalingsforpliktelsen må garantisten eventuelt fremsette ved etterfølgende søksmål med krav om tilbakebetaling, jf. Rt. 2012 s. 1267 avsnitt 36.

Endelig plikter garantisten, ifølge garantierklæringen, «å betale Departementet på første anmodning».^{(15)Fiskeridirektoratet (2022).} Det innebærer at garantisten plikter å betale budgivers forpliktelser allerede ved påkrav fra departementet, og slik at det vanligvis ikke er nødvendig å påvise at budgiver har misligholdt egen betalingsplikt for å bringe garantien til forfall.

Tolkningen av auksjonsforskriften og garantierklæringen i sammenheng gir tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at det er krav om at budgiverne stiller en såkalt påkravsgaranti, jf. auksjonsforskriften §§ 11 første ledd bokstav c, jf. 13. Vilkårene for at det skal foreligge en påkravsgaranti er etter rettspraksis at (1) garantien har en faktisk tilknytning til hovedfordringen, men ellers er uavhengig av det underliggende forholdet, og (2) at den forfaller allerede ved påkrav – det er vanligvis ikke nødvendig å påvise mislighold hos hoveddebitor, jf. avgjørelsen i Rt. 2012 s. 1267 avsnitt 36.^{(16) Se også Rasmussen og Nyheim (2019) s. 68–69.} Begge disse vilkårene er oppfylt.

Etter forskriften er det i tillegg et krav om at garantien er gitt av en bank- eller finansieringsinstitusjon som hører hjemme i EØS-området, og at garantien er underskrevet av denne, jf. auksjonsforskriften § 13 første ledd første punktum. Dette kravet må forstås i lys av EØS-avtalen, hvor avtalens regler om fri bevegelighet oppstiller forbud mot å kreve at garantien er utarbeidet av tjenesteytere på medlemsstatens eget territorium, jf. tjenestedirektivet art. 14 nr. 7, som gir uttrykk for det som også følger av reglene under EØS-avtalens hoveddel.^{(17) Se ellers avhandlingens kapittel 2.2.2.}

Endelig må garantien fra bank- eller finansieringsinstitusjonen være på NOK 2 millioner, og garantien må gi sikkerhet for ethvert krav budgiverne pådrar seg i forbindelse med auksjonen – en begrenset helgaranti/begrenset solidaritet^{(18) Hov og Høgberg (2017) s. 386.}, jf. auksjonsforskriften § 13 første ledd første punktum.