3.1 Tildelingen av akvakulturtillatelsene i to vedtak – en todelt tildelingsprosess
Oppdrettsvirksomhet forutsetter konsesjon, og at eieren av konsesjonen er registrert i akvakulturregistret, jf. forutsetningsvis akvakulturloven §§ 4 andre ledd, 6, 7 og 19 første ledd, og laksetildelingsforskriften § 2-1 første ledd. Kravene om registrert konsesjon er nødvendige, men ikke alltid tilstrekkelige vilkår for lovlig oppdrettsvirksomhet. Virksomheten kan i tillegg avhenge av tillatelser fra andre rettighetshavere, for eksempel hvor oppdrettet ellers vil krenke privat eiendomsrett.(1) Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 57.
Det er mulig å få akvakulturtillatelse på tre måter: Den første måten er gjennom tildeling av nye tillatelser fra myndighetene, jf. akvakulturloven §§ 4 første ledd første punktum, 6 og 7. De to andre måtene er gjennom kjøp av andre oppdretteres tillatelser, jf. akvakulturloven §§ 4 første ledd andre punktum og 19, og ved kjøp av andre selskapers aksjer.(2) Mellbye (2018) s. 71–72, Nicholls (2018) s. 18 og Mestad og Sund mfl. (2021) s. 10. Lovens system for tildeling av akvakulturtillatelser gjelder bare for nye tillatelser fra myndighetene, ikke for variantene med kjøp og salg av tillatelser og aksjer oppdretterne mellom.
En akvakulturtillatelse gir rett til å drive med en bestemt mengde oppdrett av en nærmere angitt art på et avgrenset geografisk område, jf. akvakulturloven § 5 første ledd og laksetildelingsforskriften § 1-3 bokstav b første punktum. Tillatelsen angir normalt også hvilken del av artens livssyklus oppdrettet gjelder – produksjon av stamfisk, settefisk eller matfisk,(3) Gjelsvik og Dale (2010) s. 36–37. og til hvilket formål.(4) Mestad og Sund mfl. (2021) s. 10. Omfanget av tillatelsen er begrenset til et bestemt antall tonn levende fisk oppdretteren til enhver tid får lov til å produsere, kalt produksjonskapasitet eller maksimalt tillatt biomasse (MTB) jf. laksetildelingsforskriften § 3-3 første punktum. Tillatelsene er normalt ikke tidsbegrensede.(5) Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 58–59. En annen sak er at tjenestedirektivet i art. 12 nr. 2 krever at antallsbegrensede tillater, hvor begrensning er satt som følge av knapphet på naturressurser eller teknisk kapasitet, skal begrenses til et passende tidsrom. Reglene passer imidlertid ikke fullt så godt på oppdelte tillatelsesordninger. I relasjon til direktivet kan det stilles spørsmål ved om det i så fall hadde vært nødvendig at både selskapstillatelsen og lokalitetstillatelsen tidsbegrenses.
Tildelingen av nye akvakulturtillatelser til oppdrett av laks, ørret og regnbueørret skjer gjennom to forskjellige vedtak,(6) For alt annet oppdrett enn oppdrett av laks, ørret og regnbueørret, består akvakulturtillatelsene bare av ett vedtak, jf. forskrift 22. desember 2004 nr. 1799 om tillatelse til akvakultur av andre arter enn laks, ørret og regnbueørret §§ 3 bokstav b og 4, jf. også Falch (2020) s. 17. som samlet utgjør akvakulturtillatelsen.(7) Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 58, Meld. St. 16 (2014–2015) s. 30 og Falch (2020) s. 23. Dette fremgår ikke av akvakulturloven, men av laksetildelingsforskriften § 1-3 bokstav b andre punktum. Det første vedtaket gir rett til å drive med en bestemt mengde oppdrett av en nærmere angitt art – selskapstillatelsen –, mens det andre vedtaket klarerer en lokalitet for oppdrettet – lokalitetstillatelsen –, jf. laksetildelingsforskriften § 1-3 bokstav i og j. Akvakulturtillatelsen består derfor av to selvstendige tillatelser.(8) Nicholls (2018) s. 23, Berntzen (2019) s. 18–19 og Falch (2020) s. 17. Det er først når begge vedtakene foreligger og skrives inn i det samme tillatelsesdokumentet at det foreligger en akvakulturtillatelse.(9) Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 58 og Gjelsvik og Dale (2010) s. 38. Retten til å sette i gang produksjonen begynner når tillatelsesdokumentet er skrevet ut og registrert i akvakulturregistret, jf. laksetildelingsforskriften § 3-2 tredje ledd. Selskapstillatelsen, lokalitetstillatelsen og endelig akvakulturtillatelse er alle enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b, jf. bokstav a.
Tildelingspraksisen med to separate vedtak henger igjen fra den tidligere oppdrettsloven fra 1985.(10) Sund og Vegheim (2022) kapittel 1 note 1 punkt 1.2.3 bokstav b. Den gang var praksisen begrunnet i behovet for å styre markedssituasjonen i næringen, og for å sikre distriktshensyn.(11) Sund og Vegheim (2022) kapittel 1 note 1 punkt 1.2.3 bokstav b. I dag er begrunnelsen en annen.(12) Sund og Vegheim (2022) kapittel 1 note 1 punkt 1.2.3 bokstav b. Selskapstillatelsene ivaretar regionale miljøhensyn,(13) Falch (2020) s. 9 og 19. mens lokalitetstillatelsene ivaretar lokale miljøhensyn og andre interesser i arealbruken.(14) Falch (2020) s. 9. I tillegg har lovgiver ønsket å gi oppdretterne en viss fleksibilitet i driftsfasen.(15) Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) s. 58. Det er mulig å bruke en selskapstillatelse på flere lokaliteter, og oppdelingen gir derfor oppdretterne mulighet til å flytte produksjonen når enkelte lokaliteter ligger brakk.(16) Berntzen (2019) s. 19 og 27 og Falch (2020) s. 24–25. Det kan også være at tildelingspraksisen innebærer kostnadsbesparelser for havbruksforvaltningen, ved at den kan vente med å avklare lokalitetsspørsmålene til den har bestemt hvem som kan få konsesjon.(17) Gjelsvik og Dale (2010) s. 38.
Etter EØS-retten, både etter EØS-avtalens hoveddel og tjenestedirektivet, er det antakelig riktig å se selskapstillatelsen og lokalitetstillatelsen som individuelle tillatelser, og hvor begge i utgangspunktet ville vært restriksjoner på reglene om fri bevegelighet. Under EØS-rettslige regler ville derfor ordningen med selskapstillatelser og lokalitetstillatelser bare vært lovlige dersom begge bygger på tvingende allmenne hensyn, er egnet til å realisere hensynene, nødvendige for å nå dem og forholdsmessige.(18) Se avhandlingens kapittel 2.2.2.
Tillatelsene bygger på forskjellige miljøhensyn, og slike hensyn faller inn under det EU- og EØS-retten aksepterer som tvingende allmenne hensyn.(19) Arnesen (2014) s. 108. Hvilke hensyn tillatelsene bygde på tidligere, har ingenting å si for muligheten til å opprettholde tillatelsesordningene i dag. Det er heller ingenting som tilsier at disse ikke er nødvendige eller forholdsmessige for å ivareta miljøhensynene. Når tillatelsene også på denne måten hadde latt seg begrunne etter EØS-rettslige regler, er det vel grunn til å være enig i at den største innvendingen mot tildelingspraksisen er at den ikke fremgår av loven.(20) Falch (2020) s. 24–25.