2.1 Krav om kompetansegrunnlag og forvaltningsrettslige krav til myndighetsutøvelsen
Forvaltningen står aldri helt fritt i sin utøvende virksomhet. Helt grunnleggende må forvaltningens virksomhet, både normeringer og faktiske handlinger, bygge på et kompetansegrunnlag; forvaltningen kan bare gjøre det den har fått kompetanse til.(1) Graver (2019) s. 217–218. Grunnlaget for kompetansen må enten følge direkte av lov 17. mai 1814 Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven) eller av vedtak truffet med hjemmel i den.(2) Smith (2022) s. 443. Vedtak truffet med hjemmel i Grunnloven kan være vedtak fra Stortinget alene, slik som skattevedtak og bevilgningsvedtak med hjemmel i Grunnloven §§ 75 bokstav a og d.(3) Smith (2022) s. 443. Det kan også være vedtak fattet av Stortinget og regjeringen sammen, slik som lovvedtak med hjemmel i Grunnloven §§ 76–78.(4) Smith (2022) s. 443. Forvaltningen kan i tillegg utøve deler av sin virksomhet i kraft av den alminnelige handlefrihet, men bare innenfor rammene av det for eksempel lov- og budsjettvedtak tillater.(5) Smith (2022) s. 462.
Forvaltningen kan med andre ord ikke fritt etablere konsesjonsordninger. Etableringen av enhver konsesjonsordning, eller i hvert fall konsesjonsordningens forbud mot en bestemte type næringsvirksomhet, krever hjemmel i lov. Slike forbud er inngrep i borgernes alminnelige handlefrihet, og «inngrep overfor den enkelte» krever etter det alminnelige legalitetsprinsippet hjemmel i lov, vedtak gitt med hjemmel i lov eller provisorisk anordning, jf. Grunnloven § 113 og eksempelvis Rt. 1996 s. 654 side 657.(6) Tvedt (2022) s. 119. Dette gjelder likevel ikke fullt ut. Det generelle forbudet mot petroleumsvirksomhet kan for eksempel et stykke på vei bygge på at petroleumsressursene er underlagt statlig eiendomsrett. Slik sett eksisterer forbudet allerede i kraft av den private eiendomsretten, og noe annet forbud er i prinsippet ikke nødvendig.(7) Alvik og Bjørnebye (2020) s. 94–95.
Forvaltningen står heller ikke fritt til å gjøre unntak fra slike forbud gjennom individuelle tillatelser. Forvaltningens kompetanse til å gjøre det må også ha hjemmel i lov. Kravet om lovhjemmel følger i disse tilfellene ikke av legalitetsprinsippet; konsesjonene er til fordel for dem som får tillatelse, slik at tillatelsene ikke er noe inngrep i deres rettssfære. Kravet til lovhjemmel følger i stedet av lex superior-prinsippet. Så lenge forbudet følger av lov, må adgangen til å fravike forbudet gjennom individuelle tillatelser også følge av lov.(8) Eckhoff (1978) s. 133, Frihagen (1991) s. 122, Graver (2019) s. 246, Falch (2020) s. 31–32 og forutsetningsvis Smith (2022) s. 460–461.
Muligheten for forvaltningen til å utforme konsesjonsordningens detaljer i forskrift, krever også et kompetansegrunnlag. Forvaltningen kan med andre ord ikke selv definere egen forskriftskompetanse. Forskriftsgivning er utøvelse av lovgivningskompetanse, en kompetanse som etter Grunnloven ligger til Stortinget, jf. Grunnloven §§ 49 og 75 bokstav a.(9) Se også Falch (2020) s. 32. Stortinget kan delegere lovgivningskompetanse til forvaltningen, men delegasjonen må følge av Grunnloven eller vedtak truffet med hjemmel i den. Forvaltningens forskrifter trenger likevel bare hjemmel i lov i den utstrekning forskriften innebærer et inngrep overfor den enkelte, jf. Grunnloven § 113.(10) Frihagen (1986) s. 885 og Mæhle og Aarli (2022) s. 228–229. Se motsetningsvis Falch (2020) s. 31–32 som tilsynelatende legger til grunn at all forskriftsgivning krever hjemmel i lov. Samtidig er det vanligste at kompetansen til å gi forskrifter om konsesjonsordningens detaljer, har uttrykkelig hjemmel i konsesjonsloven. Hvor langt forvaltningen kan gå i å utforme detaljreguleringene, med for eksempel terskel- og fordelingskriterier, må i første rekke fastlegges gjennom en tolkning av hjemmelsgrunnlaget for forskriftskompetansen, jf. Rt. 2008 s. 524 avsnitt 37.(11) Eckhoff og Smith (2022) s. 381.
Anvendelsen av tillatelsesordningene er også underlagt begrensninger. I første rekke er det konsesjonsloven selv som setter skrankene for, og kravene til, bredden i forvaltningens skjønnsutøvelse, inkludert i forvaltningens vekting av det som etter hjemmelsloven er lovlige og saklige hensyn. Men selv hvor hjemmelsloven overlater det meste til forvaltningens diskresjonære skjønn, er ikke kompetansen uten grenser.(12) Smith (2022) s. 471. Forvaltningen er nødt til å respektere saksbehandlingsreglene i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) og generelle ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper. Myndighetsutøvelsen er for eksempel alltid begrenset av forvaltningsrettslige forbud mot å ta utenforliggende hensyn, treffe avgjørelser som er vilkårlige eller sterkt urimelige, eller som innebærer usaklig forskjellsbehandling.(13) NOU 2019: 5 s. 545 og Eckhoff og Smith (2022) s. 406–410, 421–422 og 425.
Derimot sier verken forvaltningsloven eller ulovfestede forvaltningsrettslige regler noe om hvilke metoder forvaltningen kan bruke for å tildele tillatelsene, for eksempel om valget mellom tradisjonelle søkerkonkurranser og auksjon.(14) Graver (2004) s. 227–228 og Graver (2019) s. 456. Så lenge forvaltningen holder seg innenfor det kompetansegrunnlagene og det de forvaltningsrettslige kravene til myndighetsutøvelsen tillater, står forvaltningen i prinsippet nokså fritt til å velge hvordan den ønsker å legge opp tildelingsprosessene.(15) Graver (2004) s. 227–228.