5.6 Virkningen av brudd på saksbehandlingsreglene for forskrifter
Hvilke konsekvenser bruddene på forvaltningslovens saksbehandlingsregler får, avhenger av reglene i forvaltningsloven og ulovfestede forvaltningsrettslige regler. Aller først er det igjen grunn til å peke på at det ikke har noe å si for domstolenes adgang til å håndheve reglene at forvaltningen har brukt feil betegnelse på dem.
Forvaltningsloven § 39 regulerer virkningene av forsømt kunngjøring. Hovedregelen er at forskrifter ikke kan påberopes overfor private før de er kunngjort i tråd med forvaltningsloven § 38, jf. forvaltningsloven § 39. Forvaltningsloven § 39 gjør likevel unntak fra dette dersom forvaltningen kan påvise at den «på annen forsvarlig måte har gjort forskriften kjent for offentligheten eller for vedkommende erverv, fag, interessegruppe eller for den forskriften påberopes overfor» eller dersom vedkommende på annen måte «har fått kjennskap til forskriften». Selv om auksjonsreglene ikke ble kunngjort på riktig måte, ble de sendt på høring og gjort tilgjengelige på blant annet departementets og Fiskeridirektoratets nettsider. I tillegg fikk deltakerne på auksjonen, som er gruppen auksjonsreglene i første rekke retter seg mot, en praktisk innføring i regelverket gjennom en prøveauksjon. Auksjonsdeltakerne var følgelig kjent med regelverket, slik at reglene like fullt kunne gjøres gjeldende overfor dem, jf. forvaltningsloven § 39.
Brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsregler kan ellers føre til ugyldighet etter ulovfestede forvaltningsrettslige regler. Det er ikke bare enkeltvedtak som kan bli satt til side som ugyldige som følge av saksbehandlingsfeil, det kan i prinsippet også forskrifter, jf. avgjørelsen i Rt. 1993 s. 420 side 421.(1) Se også Sivilombudet (1989) s. 169, Graver (2019) s. 541 og Eckhoff og Smith (2022) s. 489. Det ligger likevel ingen automatikk i at feilene fører til ugyldighet. Den underliggende begrunnelsen med ugyldighetsreglene er å sikre at vedtakene får riktig innhold,(2) Eckhoff og Smith (2022) s. 481. og slik sett er det ingen grunn til å konstatere ugyldighet dersom feilene ikke kan ha hatt betydning for innholdet i vedtaket. Hovedregelen er i slike tilfeller at vedtaket står som gyldig.(3) Ot.prp. nr. 38 (1964–1965) s. 120 og Eckhoff og Smith (2022) s. 481. For brudd på saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak, følger det direkte av forvaltningsloven § 41. Forvaltningsloven § 41 bestemmer at vedtaket uansett er gyldig dersom «det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Det er lagt til grunn i både forarbeidene og rettspraksis at bestemmelsen i mange tilfeller kan anvendes analogisk, blant annet på forskrifter, jf. Rt. 1980 s. 485 side 487.(4) Ot.prp. nr. 38 (1964–1965) s. 121, Innst. O. nr. 2 (1966–1967) s. 16 og Frihagen (1986) s. 928 og 932.
Det skal riktignok ikke mye til før en feil kan ha virket inn på vedtakets innhold, det er tilstrekkelig med en «ikke helt fjerntliggende mulighet», jf. Rt. 2009 s. 661 avsnitt 71 og HR-2017-2247-A avsnitt 95.(5) Eckhoff og Smith (2022) s. 486. I vurderingen skal det blant annet legges vekt på «hvilke feil som er begått og vedtakets karakter», jf. Rt. 2009 s. 661 avsnitt 72. Selv i tilfeller hvor det er en reell mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold, blir ikke vedtaket automatisk ugyldig av den grunn – forvaltningsloven § 41 kan ikke tolkes antitetisk.(6) Eckhoff og Smith (2022) s. 486. Om et vedtak skal settes til side som ugyldig, avhenger av en egen vurdering etter ulovfestede regler. Det skal generelt sett mer til for å sette en forskrift til side som ugyldig enn for enkeltvedtak.(7) Eckhoff og Smith (2022) s. 489. Forskrifter er generelle regler som ofte gjelder for mange personer, og følgene av ugyldighet er ofte mer uoversiktlige enn for ugyldighet ved enkeltvedtak.(8) Eckhoff og Smith (2022) s. 489.
Ved vedtakelsen av auksjonsreglene var feilene, ved siden av manglende kunngjøring, brudd på formkravene i forvaltningsloven § 38. Muligheten for at disse bruddene kan ha virket inn på vedtakets innhold er fjerntliggende. Det betyr at «det er grunn til å regne med at feilene ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold», slik at vedtaket uansett er gyldig, jf. Rt. 2009 s. 661 avsnitt 71 og forvaltningsloven § 41. Det er ikke nødvendig å vurdere ugyldighet etter ulovfestede regler. Ugyldighet ved brudd på saksbehandlingsreglene for vedtakelse av forskrifter, er etter dette først og fremst aktuelt ved manglende eller svært mangelfullt utredningsarbeid, inkludert manglende høring, etter forvaltningsloven § 37 første og andre ledd.(9) Se også Frihagen (1986) s. 860–861 og 882–883.
Selv om brudd på saksbehandlingsreglene for forskrifter sjeldent får store konsekvenser, er det viktig at forvaltningen følger dem. Kravene i forvaltningsloven kapittel VII skal bidra til at forvaltningen fatter vedtak med riktig innhold.(10) Eckhoff og Smith (2022) s. 486. De er også viktige for å sikre befolkningens mulighet til å påvirke regelarbeidet, muligheten til å kontrollere hjemmelskjeden, og for at befolkningen skal forstå hvilke regler de er bundet av.(11) NOU 2019: 5 s. 502–503. I det hele tatt er det viktig at forvaltningen følger reglene for at befolkningen skal ha tillitt til forvaltningens regelarbeid og utøvende virksomhet.(12) NOU 2019: 5 s. 46 og 138. Det er også verdt å peke på at forvaltningslovutvalget i utkastet til forslag om ny forvaltningslov har tatt til orde for å bringe saksbehandlingsreglene for forskrifter nærmere saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak.(13) NOU 2019: 5 s. 494–509 og kapittel 14 i lovutkastet.