5.5 Virkningen av at regelsettet er forskrift – krav til saksbehandlingen
Gjennomgangen av regelverket viser at det består av bestemmelser av forskjellig karakter. Enkelte elementer i auksjonsreglene kan være tvilstilfeller, men samlet gir også tvilstilfellene såpass direkte og omfattende føringer for tildelingene, at de på den måten også er «bestemmende» for rettsstillingen til de som ønsker tillatelser.
Flere av reglene har følgelig forskrifts innhold. Det inkluderer blant annet reglene om minstepris i produksjonsområdene, reglene om prisøkning utover i auksjonen, og reglene om avslutningsbud. Dette er regler som hører hjemme i forskrift.
Innenfor det kompetansegrunnlagene tillater, står forvaltningen selvsagt fritt til å vedta regler med forskrifts innhold. Men når et regelvedtak er forskrift, er det underlagt forvaltningslovens saksbehandlingsregler for vedtakelse, endring og opphevelse av forskrifter.(1) Frihagen (1986) s. 828 og SOM-2022-1461. Det inkluderer habilitetsreglene i kapittel II, alminnelige regler om saksbehandlingen i kapittel III og saksbehandlingsreglene for forskrifter i kapittel VII, jf. forvaltningsloven § 3 første ledd.(2) Jf. også Woxholt (2011) s. 612 og NOU 2019: 5 s. 491. Det er reglene i forvaltningsloven kapittel VII som har størst praktisk betydning for forskriftsarbeidet,(3) Woxholt (2011) s. 612. med krav til saksforberedelsen, høring, formkrav og krav om kunngjøring, jf. forvaltningsloven §§ 37 og 38.(4) Disse reglene suppleres også av reglene om forberedelse av forskrifter i utredningsinstruksen, jf. også Woxholt (2011) s. 612.
Et særlig spørsmål er hvilken betydning det får for anvendelsen av forvaltningslovens saksbehandlingsregler at auksjonsreglene består av både forskriftsbestemmelser og andre generelle regler.(5) I samme retning Lovavdelingen (2006). Det som i hvert fall er sikkert, er at forvaltningen ikke kan se bort fra forvaltningslovens saksbehandlingsregler for forskrift bare fordi deler av regelverket ikke er av forskrifts karakter. Verken reglenes ordlyd, forarbeidene eller reelle hensyn åpner for å lempe på saksbehandlingsreglene for de delene av regelsettet som er forskrift.(6) Eckhoff og Smith (2022) s. 341.
Mindre åpenbart er det om saksbehandlingsreglene i kapittel VII får anvendelse på hele regelverket når bare deler av det består av forskriftsbestemmelser. Det er neppe riktig å kreve at alle saksbehandlingsreglene i ethvert tilfelle får anvendelse på regelutkastet i sin helhet. Det innebærer fort å stille strengere krav til forskriftsarbeidet enn det forvaltningsloven og reglenes formål krever.(7) Lovavdelingen (2006). I hvilken grad saksbehandlingsreglene får anvendelse på de delene av regelsettet som ikke er forskrift, avhenger i stedet av en tolkning av hver enkelt saksbehandlingsregel,(8) I samme retning Eckhoff og Smith (2022) s. 337. og om det er praktisk mulig å skille regelutkastets forskriftsbestemmelser og andre bestemmelser fra hverandre.(9) Ot.prp. nr. 38 (1964–1965) s. 115.
Når det gjelder de konkrete saksbehandlingskravene, stiller forvaltningsloven blant annet krav til utredningsarbeidet ved vedtakelsen av forskrifter, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd. Forvaltningen skal etter bestemmelsen sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes», men den kan ikke tas helt på ordet.(10) Woxholt (2011) s. 618. Utredningsbehovet kan variere, og er blant annet avhengig av hvilke rettssikkerhetshensyn som gjør seg gjeldende.(11) Woxholt (2011) s. 618. Ellers gjelder utredningsplikten direkte bare for de delene av regelverket som er forskrift. Ulovfestede forvaltningsrettslige krav til forsvarlig saksbehandling innebærer samtidig at forvaltningen også må gjøre et tilstrekkelig arbeid med å utrede de delene av regelverket som ikke er forskrift.(12) Frihagen (1986) s. 856. Auksjonsreglene er utredet sammen med auksjonsforskriftens regler, og bygger på et grundig arbeid fra både departementet og eksterne konsulenter.
Forvaltningsloven stiller i forlengelsen av dette et krav om høring (kalt forhåndsvarsel), og formålet er å gi alle interesserte mulighet til å uttale seg om reglene før forvaltningen vedtar dem, jf. forvaltningsloven § 37 andre ledd første og andre punktum.(13) Woxholt (2011) s. 618 og NOU 2019: 5 s. 497. Høringsplikten gjelder bare for den delen av regelverket som er forskrift. Verken ordlyden eller bestemmelsens formål tilsier at det er behov for å sende andre generelle regler på høring.(14) Lovavdelingen (2006) og Lovavdelingen (2007). Men dersom det ikke er praktisk mulig eller hensiktsmessig å skille ut bestemmelsene som ikke er forskrift, må nødvendigvis hele regelverket på høring.(15) Loven åpner også for modifikasjoner i høringsplikten, jf. forvaltningsloven § 37 tredje ledd, fjerde ledd og femte ledd andre og tredje punktum. Auksjonsreglene ble sendt på høring samtidig med auksjonsforskriften i form av et høringsbrev og et vedlagt høringsnotat, hvor departementet gjorde rede for innholdet i forskriftsutkastet. Interesserte aktører fikk deretter, innen en fastsatt frist, mulighet til å avgi høringssvar med egne synspunkter på forskriftsutkastet. Dette er den vanligste måten å gjennomføre høringer på.(16) Woxholt (2011) s. 624.
Ved siden av krav til utredningsarbeidet og høringsplikten, stiller loven opp formkrav til forskrifter i forvaltningsloven § 38. Forskriften skal blant annet inneholde en uttrykkelig henvisning til bestemmelsene som gir hjemmel for forskriften, og oppgi forvaltningsorganet som har vedtatt den, jf. forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav a og b. Disse kravene gjelder for regelutkastet som sådan. Formålet med kravene er å sikre etterprøvbarhet av hvem som har fastsatt reglene, og for å kunne kontrollere hjemmelskjeden.(17) Eckhoff og Smith (2022) s. 345. Auksjonsreglene inneholder verken henvisning til hjemmelsbestemmelsene eller forvaltningsorganet som har vedtatt reglene. Det holder ikke at auksjonsreglene i art. 1 peker på at reglene er et supplement til auksjonsforskriften.
I tillegg må forvaltningen betegne forskrifter som «forskrift», jf. forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav d. Formålet med kravet er blant annet å gjøre det klart at regelverket inneholder rettslig bindende regler som domstolene kan håndheve.(18) Eckhoff (1978) s. 560, NOU 2019: 5 s. 502 og Eckhoff og Smith (2022) s. 347. Så lenge reglene er gitt samlet, og regelsettet inneholder bestemmelser av forskrifts karakter, må hele regelsettet betegnes som forskrift.(19) Lovavdelingen (1985), gjengitt i Matheson og Woxholt (1990) s. 355–356. Etter ordlyden gjelder kravet bare direkte for kunngjøringen av forskriften.(20) Frihagen (1986) s. 886. Formålet med bestemmelsen tilsier likevel at forvaltningen også betegner det endelige regelverket som forskrift.(21) Eckhoff (1978) s. 560 og Eckhoff og Smith (2022) s. 347. Nærings- og fiskeridepartementet har ikke brukt betegnelsen forskrift på auksjonsreglene, verken i noen kunngjøring eller for det endelige regelverket.
Endelig stiller forvaltningsloven § 38 første ledd bokstav c krav til kunngjøring av forskrifter. Formålet er å sørge for at forskriften blir kjent for de den angår, og å bringe på det rene når reglene ble gjort gjeldende.(22) NOU 2019: 5 s. 503. Hovedregelen er at forvaltningen skal kunngjøre forskriftene i Norsk Lovtidend. Nærings- og fiskeridepartementet har ikke gjort det med auksjonsreglene, de er bare kunngjort på departementets og Fiskeridirektoratets nettsider. Regelen i andre ledd åpner riktignok for en forenklet kunngjøring dersom «praktiske hensyn gjør det hensiktsmessig», men den gir ikke unntak fra kravet om at kunngjøringen skal skje i Norsk Lovtidend.(23) Woxholt (2011) s. 631.
Tredje ledd åpner derimot for at kunngjøringen kan skje på andre måter enn i Norsk Lovtidend, men adgangen til det er begrenset. Det er bare aktuelt dersom forskriften knytter seg til «en bestemt hendelse» eller bare gjelder for en «kort tid», og kunngjøring i Norsk Lovtidend «ikke er formålstjenlig», jf. forvaltningsloven § 38 tredje ledd første punktum.(24) Se også forskrift 15. desember 2006 nr. 1456 til forvaltningsloven (forvaltningslovforskriften) § 43, hvor unntak fra kunngjøringsplikten er fastsatt i forskrift med hjemmel i forvaltningsloven § 38 tredje ledd andre punktum. Lovens ordlyd kan tas til inntekt for at unntaket bare skal gjelde for forskrifter av en viss midlertidig karakter, og hvor kunngjøring i Norsk Lovtidend samtidig vil ta for lang tid for å kunne gjøre reglene gjeldende overfor dem reglene angår, kfr. også forvaltningsloven § 39.(25) Se også Eckhoff (1978) s. 559 og Eckhoff og Smith (2022) s. 346. Det fremkommer også tydelig i forarbeidene:
«Forholdene kan også ligge slik an at det ikke vil tjene noen hensikt å foreta kunngjøring etter disse regler [(i Norsk Lovtidend)] f.eks. i tilfelle hvor politiet eller havnemyndighetene fastsetter særlige bestemmelser om trafikkordningen i forbindelse med en spesiell begivenhet eller bare for en kortere tid. Det må da være tilstrekkelig at bestemmelsene kunngjøres ved oppslag og trafikkskilter. Det er tilfelle av denne art man tar sikte på med bestemmelsen i annet ledds annet punktum».(26) NUT 1958: 3 s. 447–448.
Auksjonsforskriften gjaldt bare for én auksjon i 2022, og gjaldt slik sett bare «en bestemt hendelse».(27) Se likevel avgjørelser inntatt i Rt. 1984 s. 901, hvor Høyesterett tilsynelatende forstår loven slik at «en bestemt hendelse» sikter til hendelsens art, ikke antall. Høyesteretts tolkning er vanskelig å forene med ordlyden, forarbeidene og behovet for å gjøre unntak fra hovedregelen om kunngjøring i Norsk Lovtidend. Tolkningsresultatet er mulig et utslag om ønsket om å komme fram til dommens resultat, et resultat det for så vidt er lite å utsette på. Veien dit skulle imidlertid ikke skjedd gjennom en anstrengt tolkning av forvaltningsloven § 38 tredje ledd første punktum, men i stedet gjennom forvaltningsloven § 39. Verken lovens ordlyd, forarbeider eller reelle hensyn begrunner en slik anvendelse av unntaksbestemmelsen, se også Frihagen (1986) s. 893–894. Det er likevel ingenting som tilsier at kunngjøring i Norsk Lovtidend av den grunn, eller andre grunner, ikke var formålstjenlig. Kunngjøring i Norsk Lovtidend skjer i dag elektronisk, og er tilgjengelig i løpet av kort tid.(28) I forslaget til ny forvaltningslov har utvalget til og med gått inn for å stryke hele regelen, jf. NOU 2019: 5 s. 503. Kunngjøringen av reglene bare på departementets og direktoratets nettsider var derfor ikke tilstrekkelig, og følgelig et brudd på kunngjøringsplikten i forvaltningsloven § 39.
Gjennomgangen viser at regelsettet med auksjonsreglene ikke inneholder noen angivelse av forvaltningsorganet som har vedtatt dem, ikke uttrykkelig angir hjemmelskjeden, ikke har fått riktig betegnelse og ikke er kunngjort på riktig måte. Disse forholdene er brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsregler for vedtakelse av forskrifter.