4.3 Stilles det krav til undersøkelser utover innhenting av tilgjengelig materiale?
Hvis konsekvensutredningsprosessen viser stor usikkerhet om vesentlige spørsmål på grunn av kunnskapshull, blir spørsmålet om det kreves nye undersøkelser utover informasjonen som finnes tilgjengelig for at konsekvensutredningen skal oppfylle kravene som beslutningsgrunnlag.(1)jf. nml. § 8.
Havbunnsmineralloven § 2-2 stiller generelle krav til konsekvensutredningen og nevner ikke krav til undersøkelser. I forarbeidene til havbunnsmineralloven skriver departementet at konsekvensutredningsprogrammet kan vise behov for «ytterligere vitenskapelige studier i området som må iverksettes før konsekvensutredningen kan avsluttes og eventuell åpning besluttes» (min kursivering).(2) Prop. 106 L (2017–2018) s. 35. Det forutsettes altså at dersom det identifiseres hull i utredningsprogrammet, så skal det gjøres undersøkelser før utredningen kan avsluttes og det kan fattes en åpningsbeslutning.
I Klimadommen uttalte flertallet i Høyesterett at utredningskravene for petroleumsvirksomheten på åpningsstadiet «ved opning av nye område grundig må avklare fordelene og ulempane ved åpninga».(3) HR-2020-2472-P avs. 184. Utredningen skal basere seg på kunnskap som foreligger, men kan også innebære «nødvendig oppdatering» av denne gjennom tilleggsutredninger der det er nødvendig.(4)Se petroleumsforskriften § 6c (1e).
Naturmangfoldloven § 8 slår fast at kravet til kunnskapsgrunnlaget skal bygge på vitenskapelig kunnskap og «stå i et rimelig forhold til sakens karakter og risiko for skade på naturmangfoldet». Hvor strengt kravet til kunnskapsgrunnlaget er, avgjøres ut fra en forholdsmessighetsvurdering der kostnadene ved å gjøre vitenskapelige undersøkelser veies opp mot sakens karakter og risikoen for skade på naturmangfoldet.(5) Backer (2010) s. 92. Jo større omfang den foreslåtte virksomheten har, jo større vil kunnskapskravet være.(6) Backer (2010) s. 92.
Dette forholdsmessighetskravet kommer til uttrykk flere steder, både i plandirektivet artikkel 5 (2) som sier at konsekvensutredningen skal omfattede opplysninger som «med rimelighet kan kreves»(7)Schütz mener det gjelder et forholdsmessighetskrav etter direktivene, Schütz (2017) s. 346. og i konsekvensutredningsforskriften § 17 som sier at utredningens skal «tilpasses den aktuelle planen eller tiltaket».
Konsekvensutredningsforskriften stiller krav til at utredningene skal ta utgangspunkt i «tilgjengelig informasjon», men at det skal innhentes «informasjon om viktige forhold» dersom denne informasjonen mangler.(8)jf. konsekvensutredningsforksriften § 17 andre ledd. Konsekvensutredningsforskriften gjelder ikke for uttak av havbunnsmineraler, med unntak for kystnære uttak av skjellsand, sand og grus,(9)jf. havbunnsmineralloven § 10-1. men den gir uttrykk for gjeldende praksis for konsekvensutredning. Forskriften gjennomfører også EU-direktivene om konsekvensutredning i norsk rett.
Plikten til å gjøre nye undersøkelser er diskutert i juridisk teori. Schütz framhever at vurdering av mulige framtidige scenarioer er komplisert og at det nok ikke kan stilles krav til at konsekvensutredningen skal inneholde nye undersøkelser som undersøker av alle mulige hendelsesforløp.(10)Schütz (2007) s. 360.
Schütz viser til eldre forarbeider som konkluderer med at utredningene i hovedsak skal bygge på eksisterende kunnskap. Tiltakshaver kan normalt ikke kreves å gjøre mer enn utredninger av mer «generell eller vitenskapelig art (...) dersom ikke disse har klar sammenheng med de problemstillinger gjennomføring av tiltaket reiser».(11) Schütz (2007) s. 360 med henvisning til Ot.prp. 75 (1988-1989) s. 31-32. Uttalelsen sier ikke noe om plikten til å innhente ny kunnskap, men at det stilles krav til å gjøre utredninger som har en tydelig sammenheng med tiltaket. I denne sammenhengen er det viktig å merke seg at uttalelsene i forarbeidene viser til tiltakshaver og tiltakshavers kostnader. Uttalelsene har derfor ikke direkte overføringsverdi for den strategiske konsekvensutredning på åpningsstadiet som skjer i statlig regi. Her vil ikke hensynene til kostnader og byrdefordeling gjelde på samme måte.
Fauchald mener at Grunnloven § 112 innebærer en plikt til å innhente ny kunnskap der dette er nødvendig for å realisere rettighetene som bestemmelsen verner. Denne utredningsplikten innebærer at «regjeringen sørger for at man gjennom høringen og annen informasjonsinnhenting tilveiebringer et kunnskapsgrunnlag som muliggjør en forsvarlig vurdering av helse- og miljøkonsekvenser for fremtidige generasjoner i tråd med § 112 første ledd».(12) Fauchald (2016) s. 197. Fauchald skriver om plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning, ikke vedtak, og Fauchalds uttalelse har derfor ikke direkte overføringsverdi. Likevel er det grunn til å argumentere for at plikten til å innhente ny kunnskap gjelder like sterkt for vårt tilfelle som i utredningen av lovgivning. Både åpningsbeslutninger og lovgivning legger rammer for framtidige vedtak med stor betydning.
Det er også relevant at kunnskapsgrunnlaget om dyphavet og om miljøpåvirkningene av mineralvirksomhet er svært begrenset.(13) Amon (2022) s. 2. Dette taler for et strengere krav til å innhente ny kunnskap. Der et foreslått område er stort, vil dette også tale for at kravene til innhenting av ny kunnskap skjerpes.
Samlet sett virker det å være solid grunnlag for å konkludere med at regelverket stiller krav til at det må innhentes ny kunnskap der dette er nødvendig for å oppfylle kravet til kunnskapsgrunnlag. Selv om dette ikke kan leses direkte ut av ordlyden i havbunnsmineralloven § 2-2, støttes det av de mer overordnende hensynene reglene skal ivareta, plikten til å sørge for at en sak er godt opplyst før en avgjørelse tas, og plikten til å bygge på vitenskapelig informasjon. Herunder er det relevant å trekke inn at kunnskapsgrunnlaget om dyphavet og om miljøpåvirkningene av mineralvirksomhet er svært begrenset.(14)Amon (2022) s. 2. Dersom staten kun skulle ha plikt til å bygge på tilgjengelig informasjon, ville det ikke omfatte mye. Kravet til utredning av usikre virkninger omfatter etter dette, ikke bare identifisering av kunnskapshull, men også et krav til å forsøke å tette disse kunnskapshullene gjennom vitenskapelige undersøkelser. Kravet til innhenting av ny informasjon må vurderes ut fra en forholdsmessighetsvurdering der risikoen for skade på miljøet må avveies mot kostnadene ved å gjennomføre innhentingen av ny informasjon. Føre-var-prinsippet skal være styrende i håndteringen av usikkerhet. Der risikoen for skade er høy øker kravet til nye undersøkelser. Der det tilgjengelige kunnskapsgrunnlaget er lite, taler det for et økt krav til nye utredninger.