3.2 Vedtak om større utbygginger etter vassdragsreguleringsloven
3.2.1 Historisk bakgrunn
Vassdragsreguleringsloven gjelder for vassdragsreguleringer, overføringer og vannkraftverk slik disse er definert i § 2, jf. § 1. Lovens § 2 første ledd definerer vassdragsregulering som «anlegg eller tiltak for å regulere et vassdrags vannføring, herunder også forandring av eldre reguleringsanlegg.» Med overføring menes «anlegg eller arbeider for å øke vannføringen ved overføring av vann og pumping av vann til et høyereliggende magasin, herunder utvidelse eller forandring av en eldre overføring», jf. vassdragsreguleringslov § 2 annet ledd.
Det fastsettes i lovens § 3 første ledd at det for andre enn staten kreves tillatelse fra Kongen – «konsesjon» – for vassdragsreguleringer og produksjon av elektrisk energi som øker vannkraften a) med minst 500 naturhestekrefter i et enkelt eller flere vannfall som kan utnyttes under ett, b) med minst 3000 naturhestekrefter i hele vassdraget, eller c) som alene eller sammen med tidligere reguleringer eller overføringer påvirker naturforholdene eller andre allmenne interesser vesentlig.
Etter vassdragsreguleringsloven § 3 tredje ledd kreves det i visse tilfeller også at Stortinget samtykker til konsesjonen.(1) Plikten til å skaffe samtykke fra Stortinget gjelder også for statsreguleringer, altså vassdragsreguleringer som utføres for statens regning. jf. vassdragsreguleringsloven § 29 fjerde ledd. En naturlig forståelse av ordet «samtykke» tilsier at departementet plikter å skaffe Stortingets tillatelse til å åpne vassdraget. I stortingssammenheng innebærer dette tradisjonelt et formelt vedtak fattet i plenum. I praksis forelegges derfor konsesjonssaken som hovedregel Stortinget ved Prop. S(2) Inntil 2009 St.prp. for samtykke når saken gjelder 1) en regulering som øker vannkraften med minst 20.000 naturhestekrefter,(3) Begrepet «naturhestekrefter» brukes flere steder i loven, og er en eldre målemetode for effekt. Måleenheten gir uttrykk for kraftpotensialet i vannet, og ikke nødvendigvis den faktiske installerte effekten. En naturhestekraft er cirka 0,736 kW. Se nærmere om metodikken i NVE (2002) på s. 13 og 14. eller 2) en regulering hvor betydelige interesser står mot hverandre. Selv om nye, kontroversielle utbygginger er noe mer sjeldne i nyere tid, er ikke bestemmelsen helt upraktisk. Alta-saken (Rt. 1982 s. 241) er godt egnet til å illustrere dette, noe jeg skal komme tilbake til senere i kapittelet. Bare de siste få årene er det også åpnet flere nye og store kraftverk som langt overstiger 20 000 naturhestekrefter,(4) De største er Nedre Otta kraftverk (315 GWh) satt i drift i 2020, Jølstra kraft (252 GWh) og Tolga kraftverk (205 GWh) satt i drift i 2021, og Rosten kraftverk (192 GWH) i 2018. og flere er også under utbygging eller til behandling hos NVE.(5) Eksempelvis fikk kraftverket Smibelg og Storåvatn (210 GWh) konsesjon i 2012 og er foreløpig under utbygging. For naturen innebærer dette ofte store inngrep, og redusert vannføring har skapt store utfordringer for villaks, sjøørret, edelkreps og fuglearter som allerede er truet.(6) Se Aftenposten (2022).
En praktisk viktig regel er derfor at foreleggelse for Stortinget ikke trenger å skje dersom departementet finner det «unødvendig». Foreleggelse trenger altså ikke skje hvis stortingsbehandlingen anses som overflødig eller uten nytte. Unntaket kom inn i loven i 2004.(7) Endret ved Besl. O. nr. 80 (2003–2004). Bakgrunnen var en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling høsten 2003. Denne ble avgitt etter at Olje- og energidepartementet(8) Olje- og energidepartementet (OED) endret navn til Energidepartementet (ED) 1. januar 2024. Jeg vil omtale departementet som OED når jeg henviser til kilder og hendelser før 1. januar 2024, og ED når jeg uttaler meg om departementet på mer generelt grunnlag, eller om kilder og hendelser f.o.m. 1. januar 2024. hadde bedt om en redegjørelse for plikten til å forelegge saker om vannkraftutbygging for Stortinget etter daværende lov av 14. desember 1917 nr. 17 (lov om vasdragsreguleringer) § 2 annet ledd. Bestemmelsen lød som følger:
«Vil en vassdragsregulering øke vannkraften i vassdraget med minst 20 000 naturhestekrefter, eller står betydelige interesser mot hverandre, bør tillatelse ikke gis før saken har vært forelagt for Stortinget» (min utheving).
Siterte bestemmelse var en videreføring av § 8 i lov 4. august 1911 nr. 12 om vasdragsreguleringer i industrielt øiemed. Spørsmålet var dermed om bestemmelsen skulle forstås som en rettslig plikt til å forelegge saken for Stortinget når kriteriene for dette var oppfylt, eller om den kunne forstås som en oppfordring fra Stortinget til regjeringen, jf. ordet «bør». Lovavdelingen konkluderte med førstnevnte, etter å ha gjennomgått en rekke forarbeidsuttalelser. Noen av disse skal vi også se nærmere på nå, men med noen litt andre briller. Spørsmålet som er interessant å stille for oss, er nemlig om bestemmelsens forhistorie kaster lys over selve begrunnelsen for dagens vassdragsreguleringslov § 3 tredje ledd og plikten til stortingsinvolvering.
Det var representanten Johan Castberg, medlem i spesialkomiteen nedsatt av Stortinget 5. desember 1906 om forandringer i vassdragsloven, som (etter mine undersøkelser) var først ute med å foreslå vedtakelse av en bestemmelse som fastsetter at visse konsesjonssaker må forelegges for Stortinget før departementet kan gi konsesjon. I hovedsak baserte forslaget seg på at
«koncession efter vasdragsloven § 25 alene kan gives med stortingets samtykke, naar arbeidet antages at ville forøge vasdragets i industrielt øiemed anvendelige vandkraft med i alt mindst 500 hestekræfter».(9) Indst. O. XV (1906-07) s. 2.
Komiteinnstillingen ble imidlertid ikke tatt videre til behandling av Stortinget, men heller sendt til en annen komite for utredning. Denne komiteen ble nedsatt av Justisdepartementet den 14. oktober 1907, og valgte i etterkant å fremme forslag til § 8 i ny vassdragsreguleringslov:
«Forsaavidt andragendet angaar regulering av større indsjø bør det ikke indvilges, forinden saken har været forelagt Stortinget».
I komitéinnstillingen fremheves blant annet at det etter daværende lovgivning kunne utføres store reguleringsarbeid i selv de største vassdragene i henhold til kongelig tillatelse, uten at det var nødvendig med stortingsinvolvering.(10) s. 25 i komitéinnstillingen. Når det etter det foreliggende lovutkastet ble foreslått ved lov å oppstille nærmere regler om kongelige tillatelser til vassdragsreguleringer, «kunde det synes mindre paakrævet, at saadanne saker herefter paa forhaand indbringes for Stortinget». Det var altså et poeng for komiteen at lovregulering av tillatelsene innebar at stortingsinvolvering syntes mindre nødvendig; den kommende loven hadde utførlige regler som begrenset departementets skjønnsutøvelse, og dermed også behovet for forutgående stortingskontroll. Komiteen foreslo likevel at regulering av større innsjøer ikke kunne innvilges uten stortingsinvolvering, og la avgjørende vekt på at «det her gjælder reguleringer, som berører betydelige offentlige og private interesser og hvis virkninger vil spores i vide kredse».(11) I Ot.prp. nr. 2 (1909) s. 30 følger Justisdepartementet opp forslaget. Som følge av tidsnød ble ikke proposisjonen behandlet av justis- og landbrukskomiteen (indst. O. XIX for 1910). Etter et mellomliggende valg ble likevel et nokså identisk forslag til vassdragsreguleringsloven fremmet i Ot.prp. nr. 8 (1910). Denne proposisjonen ble imidlertid trukket tilbake etter et statsrådsskifte i Justisdepartementet.
Enda et nytt forslag til vassdragsreguleringslov ble lagt frem for Stortinget i Ot.prp. nr. 44 (1910), hvor komiteens utkast til § 8(12) § 7 i proposisjonen. fra 1907 ble opprettholdt. I merknadene til forslaget, kommenteres følgende:
«I tilslutning til, hvad der er anført av mindretallet i indst. O. XIX for 1910 side 14–15, vil man foreslaa, at reguleringsandragender ikke skal forelægges for Stortinget, med mindre det angaar regulering av større indsjø».(13) s. 20.
I Indst. O. XIX (1910) uttalte mindretallet i justis- og landbrukskomiteen følgende:
«Rigtignok har stortinget ved beslutning af 15de juli 1907 anmodet regjeringen om ikke at meddele tilladelse til reguleringer af større omfang, forinden stortinget har havt anledning til at udtale sig om sagen. Men den nærmeste grund til denne anmodning maa visstnok søges i den hidtil herskende mangel paa lovregler om vasdragsreguleringer, og denne grund vil bortfalde ved udfærdigelsen af den nu foreslaaede lov. Idet mindretallet altsaa vil foreslaa, at stortingets medvirkning alene skal kræves, hvor foretagendet gjælder regulering af større indsjø, […] »(14) s. 15.
I forkant av vedtakelsen av vassdragsreguleringsloven av 1917 anså departementet det ønskelig med en mer bestemt avfatning hva gjaldt bestemmelsen om stortingsinvolvering. Det ble derfor bestemt at slik foreleggelse for Stortinget skulle skje enten når en regulering ville øke vannkraften i vassdraget med minst 10 000 hestekrefter, eller hvor betydelige interesser stod mot hverandre, jf. Ot.prp. nr. 36 (1915) s. 17.(15) Det ble også vist til de tilsvarende regler angående meddelelse av konsesjon til ervervelse av vannfall, som var foreslått i Ot.prp. nr. 15 (1916). Se nærmere om vannfallreguleringsloven i oppgavens kapittel 3.3.
Gjennomgangen av vassdragsreguleringsloven § 3 sin historiske bakgrunn viser med andre ord at Stortinget har ønsket siste ord i visse saker. Selv om ny lovregulering på området på starten av 1900-tallet kunne tilsi at behovet for stortingsinvolvering var mindre, mente stortingsflertallet at visse vassdragsreguleringsbeslutninger var av så stor samfunnsbetydning at regjeringen ikke alene kunne bestemme utfallet. Trolig var det av stor betydning at mye av den truede vassdragsnaturen overlever i mindre vassdrag, mens det samme ikke kan sies for de store vassdragene. Selv om regelen har endret seg noe gjennom årene, består altså kjernen: Når en vassdragsregulering fører til interessekonflikt og berører viktige samfunnsinteresser, skal Stortinget involveres. Den lovgivende makt har slik sett mulighet til å holde forvaltningen i skinnet, få innflytelse på myndighetsutøvelsen, avdekke mangler og garantere for ansvarlighet og grundighet i reguleringsprosessen. Stortinget har dermed gitt seg selv muligheten til å kontrollere forvaltningen allerede i forkant av at vedtak fattes.
De ovenfor gjengitte forarbeidsuttalelsene synes også etter Lovavdelingens syn i 2003 nokså entydig å trekke i retning av at det hadde vært lovgivers mening å gi et bindende pålegg til regjeringen; der de relevante kriterier var oppfylt, skulle saker om vannkraftutbygginger forelegges Stortinget.(16) Se Lovavdelingen (2003). Begrunnelsen synes nettopp å ha vært den store samfunnsmessige betydningen slike kraftutbygginger ville få. Det er viktig å ha i mente at kraftlinjene på denne tiden var begrenset, og der kraften fantes ble også industrien bygget. Av denne grunn ville en vassdragsregulering trolig få stor innvirkning på lokalt jordbruk, skogbruk, fiske, og kanskje også muligheter for industriell utvikling lokalt. I dag vektlegges det også i betydelig grad at en regulering kan få stor betydning for biologisk mangfold, friluftsliv og fiske- eller reindrift. Lovavdelingen konkluderte uansett med at det måtte anses å være en plikt å forelegge saken for Stortinget før konsesjon kunne gis, til tross for at det i bestemmelsen fra 2003 kun stod at tillatelse ikke «bør» gis før saken har vært forelagt for Stortinget.(17) Formuleringen ble av denne grunn endret til «skal» i 2004 ved endringslov 25. juni 2004 nr. 56. Ordet «bør» skulle med andre ord leses som «skal».
En konsesjon måtte etter Lovavdelingens syn likevel anses som gyldig selv om plikten til å forelegge saken for Stortinget hadde vært overtrådt. Etter deres oppfatning var bestemmelsen kun er en pliktregel i forholdet mellom Stortinget og konsesjonsmyndigheten, og ikke en kompetanseregel som kunne medføre ugyldighet hvis den blir brutt.(18) Se nærmere i Falkanger og Haagensen (2002) s. 310 og Backer (1986) s. 525-526. Legges denne forståelsen til grunn, vil konsesjonsmyndigheten altså rettslig sett fortsatt ha kompetanse til å gi konsesjoner selv om konsesjonssaken skulle ha vært forelagt for Stortinget i forkant av konsesjonsvedtaket – til tross for at formuleringen i dag lyder som «skal».(19) Tilsvarende legges til grunn av departementet i Ot.prp. nr. 54 (2003–2004) s. 20 (punkt 7.2), uten av dette begrunnes nærmere. Standpunktet begrunnes med at det er «unødvendig å sanksjonere bestemmelsen på denne måten», ettersom konsesjonshaveren vil kunne komme i vanskeligheter dersom en domstol skulle kjenne konsesjonen ugyldig som følge av at «den i motsetning til departementet fant at det sto betydelige interesser mot hverandre». Lovavdelingen trakk også frem at ordet «bør» ikke var innarbeidet i betydningen «skal» hos privatpersoner, som tilsa at en eventuell manglende stortingsbehandling ikke burde få betydning for vedtakets gyldighet.(20) Det kan innvendes at dette ikke nødvendigvis heller er innarbeidet hos jurister. Innrettelseshensyn talte derfor for å anse vassdragsreguleringslovens § 2 kun som en pliktregel – ikke en ugyldighetsregel. Det kan innvendes at det etter Lovavdelingens syn ligger fullstendig til departementet – og ikke til Stortinget – å vurdere konfliktnivået i en sak, og at det i dette ligger en betydelig makt.
Lovavdelingens lovtolkning er ikke helt overbevisende. For det første bestemmer jo dagens vassdragsreguleringslov § 3 tredje ledd at Stortinget «skal» gi sitt samtykke, slik at argumentet om private interesser og forutberegnelighetshensyn ikke lenger står seg. Til forskjell fra petroleumsforskriftens § 6d og vannfallrettighetsloven § 2 er ikke departementet kun forpliktet til å fremlegge saken for Stortinget, men er avhengig av å få Stortingets eksplisitte «samtykke». Både ordlyden og de gjennomgåtte forarbeidsuttalelsene gjør det dermed tydelig at det har vært lovgivers mening at regelen skulle innebære et bindende pålegg til regjeringen om stortingsinvolvering. Av denne grunn vil det være merkelig om brudd på en slik regel ikke skulle være egnet til å få konsekvenser for vedtakets gyldighet, og kun med den begrunnelse at private parter har innrettet seg etter vedtakets innhold.(21) Brudd på regelen om stortingssamtykke er etter mitt syn en klassisk tilblivelsesmangel, som tradisjonelt anses for å være egnet til å kjenne et vedtak ugyldig etter norsk rett, jf. bl.a. Eckhoff og Smith (2018), s. 462-463. Også de ankende parter i Alta-dommen(22) Rt. 1982 s. 241. var tilsynelatende av den oppfatning at regelen må anses som en kompetanseregel, og ikke en pliktregel:
«At Stortingets samtykke til utbyggingsvedtaket var nødvendig etter vassdragsreguleringsloven § 2 [dagens § 3], er en kompetansebetingelse i den samlede saksbehandling, men endrer ikke det forhold at hele saksbehandlingen og de faktiske forutsetninger for vedtaket kan prøves av domstolene» (min utheving).(23) s. 247.
Høyesterett tok derimot ikke stilling til om regelen kunne anses som en plikt- eller kompetanseregel. Anser vi regelen kun som en pliktregel, er det imidlertid egnet til å undergrave noe av formålet med bestemmelsen; det har vært lovgivers klare forutsetning at Stortinget skal involveres i saker av stor samfunnsbetydning, og regjeringen bør ikke ha mulighet til å ignorere en slik forpliktelse uten risiko for at vedtaket kjennes ugyldig.(24) Hovedregelen vil likevel være at vedtaket må anses som gyldig med mindre det er grunn til å regne med at saksbehandlingsfeilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Vi må altså bruke fvl. § 41 analogisk, og ugyldighet er ingen automatisk konsekvens. Se nærmere i Eckhoff og Smith (2018) s. 467-468.
Etter departementets syn i 2003 ville uansett en plikt til å fremlegge samtlige saker for Stortinget hvor vassdragsregulering ville øke vannkraften i vassdraget med minst 20 000 naturhestekrefter, innebære en svært tidkrevende behandling for saker som ikke var omstridt.(25) Ot.prp. nr. 54 (2003–2004) s. 5. Olje- og energidepartementet hadde nemlig siden 1984 bygget sin praksis på at stortingsforeleggelse var opp til konsesjonsmyndigheten selv å avgjøre. Ønsket om forenklinger i konsesjonsbehandlingen førte dermed til et nytt lovforslag som fikk flertall i Stortinget; det skulle ikke lenger være en plikt å forelegge saker for Stortinget i de tilfeller hvor departementet fant det unødvendig.
Det er likevel forutsatt i forarbeidene at foreleggelse for Stortinget bare kan unnlates dersom prosjektet ikke er kontroversielt, noe som særlig er tilfellet ved fornyelse av reguleringskonsesjoner og andre søknader om konsesjon for tidligere utbygde fall. Forarbeidene forklarer videre at forholdene har endret seg markant siden bestemmelsene om foreleggelse for Stortinget ble fremsatt, og at nye vannkraftutbygginger som overstiger 20 000 naturhestekrefter er svært sjeldne i dag da store deler av landets vannkraftressurser allerede er utbygd.(26) Ot.prp. nr. 54 (2003–2004) s. 19–20 punkt 7.2 og Innst. O. nr. 75 (2003–2004) s. 2-3. Samtidig behandler konsesjonsmyndigheten flere saker der det søkes om fornyelse av tidligere gitte reguleringskonsesjoner hvor kraftgrunnlaget overstiger den fastsatte terskelen, selv om kraftutbyggingen allerede har funnet sted. Myndighetene må i slike tilfeller ta stilling til på hvilke vilkår en ny tillatelse skal gis, men etter departementets syn var ikke Stortingets involvering nødvendig i slike tilfeller.
Unntaket i bestemmelsens § 3 tredje ledd vil dermed som hovedregel være aktuell i saker hvor «betydelige interesser står mot hverandre». Det nærmere innholdet i vilkåret kan etter forarbeidene «vanskelig angis presist, og vil bero på en konkret vurdering i den enkelte sak».(27) Se Ot.prp. nr. 54 (2003–2004) s. 14. Vilkåret vil nok likevel typisk være innfridd hvor sterke næringsinteresser står mot tungtveiende natur- og miljøinteresser, noe Alta-saken (Rt. 1982 s. 241) er et godt eksempel på. Det er også interessant at regjeringen i Hurdalsplattformen tydelig legger til grunn at det trengs «en samlet plan for økt kraftproduksjon»,(28) Se s. 27. og har varslet at en energikommisjon skal se på hvordan Norge kan produsere mer strøm de neste årene. Terje Aasland, nåværende energiminister (Ap), har også uttalt at det vil være aktuelt å diskutere noen av de 389 vassdragene som i dag er (helt eller delvis) vernet mot utbygging for å skåne omkringliggende natur og biologisk mangfold.(29) Nrk.no (2021). Trolig er slike utbygginger egnet til å gi opphav til uenighet på Stortinget, og blir denne for stor vil vassdragsreguleringsloven § 3 igjen bli aktuell. Hvorvidt Stortinget har gitt sitt samtykke til vassdragsreguleringen vil nødvendigvis få stor betydning for prøvingsintensiteten i domstolene dersom vedtaket angripes og anføres ugyldig etter Grl. § 112. Er slikt samtykke gitt, er det svært nærliggende å konkludere med at den materielle terskelen kommer til anvendelse.(30) Se nærmere om dette i kapittel 3.2.2 og 3.4.3
3.2.2 Stortingsinvolveringens betydning for domstolsprøvingen i Rt. 1982 s. 241 (Alta-saken)
Den kjente Alta-saken er særlig interessant for oss å se på, ettersom vedtaket som ble bestridt i ulike former hadde vært oppe i Stortinget hele tre ganger. Dommen gjaldt i hovedsak spørsmålet om kongelig resolusjon av 15. juni 1979 om utbygging av Altaelven var gyldig. En rekke enkeltpersoner og organisasjoner med interesser i blant annet fiske, reinbeite og naturvern hadde bestridt vedtaket. Staten fikk enstemmig medhold i Høyesterett. Saken reiste spørsmål av både folkerettslig, prosessuell og forvaltningsrettslig art. Vi skal kun se nærmere på sistnevnte, herunder hvilken betydning stortingsinvolveringen i vedtaket fikk for domstolenes prøvingsintensitet.
I henhold til vassdragsreguleringsloven av 14. desember 1917 nr. 17 § 2 annet ledd fra 2003, hvor det het at saken «bør» forelegges Stortinget før tillatelse til regulering av et så stort område som det i Altaelven dreide seg om, hadde forslaget om utbygging av Altavassdraget blitt forelagt Stortinget.(31) Se St. prp. nr. 107 (1977–1978) og den senere Innst. s. nr. 43 (1978–1979), hvor komiteen anbefalte at Stortinget skulle fatte vedtak om samtykke til utbygging av Altaelva i tråd med Olje- og energidepartementets proposisjon. De folkevalgte hadde samtykket til regjeringens vedlagte planer den 30. november 1978.(32) Se S.tid. 1253-1308 (1978), Forhandlinger i Stortinget nr. 81-83 s. 1308, hvor komiteens innstilling ble bifalt med 90 mot 36 stemmer. Det ble altså fattet et formelt samtykkevedtak i Stortinget om utbygging av Altavassdraget. Vedtaket lød som følger:
«Stortinget samtykker i statsregulering for utbygging av Sautso Kraftverk i Altaelva og i fastsettelse av reguleringsbestemmelse for reguleringen i samsvar med Ole- og energidepartementets foredrag av 10 mars 1978 og industrikomiteens innstilling» (min utheving).
Saken kom opp for Stortinget enda en gang da fire representanter la frem forslag om at saken måtte behandles på nytt. Forslaget ble derimot forkastet 6. juni 1979, og reguleringsplanene ble vedtatt ved kongelig resolusjon den 15. juni 1979.
Som følge av den store oppmerksomheten saken fikk, og ikke minst den omfattende kritikken vedtaket hadde fått, ble det lagt frem en stortingsmelding om Alta-vassdraget i 1980.(33) St.meld. nr. 61 (1979–1980). Saken var da for tredje gang oppe i Stortinget. I stortingsmeldingen fremsatte regjeringen forslag om å utsette utbyggingen, i tillegg til å etablere et varig vern av Altaelven. Den 30. mai 1980 ble imidlertid begge forslag nedstemt av et tydelig flertall på Stortinget.
Noen teoretikere har løftet spørsmålet om det hadde noen betydning for domstolenes prøvingsmyndighet at Stortinget hadde vært så sterkt involvert i saken.(34) Se bl.a. Eckhoff (1982) kapittel III. Ikke minst ble dette løftet frem av daværende stortingspresident Guttorm Hansen, som var sterkt kritisk til den (etter hans syn) tilsynelatende voksende holdningen om at domstolene hadde kompetanse til å stanse utbyggingen. Han uttalte seg blant annet om temaet under et intervju med Arbeidernes Pressekontor:
«Det ser ut som om en amerikansk tendens til å bruke domstolene til å stanse politiske vedtak er i ferd med å snike seg inn også hos oss. Dette er helt i strid med vår politiske tradisjon. Vår historie er nettopp preget av Stortingets kamp for å hevde sin stilling over andre myndigheter.»(35) Arbeiderbladet 27. desember 1980.
Uttalelsen er etter mitt syn noe merkelig, ettersom domstolskontroll med forvaltningsvedtak også på dette tidspunktet hadde lange tradisjoner i norsk rett. Prejudikater for slik domstolspraksis kom allerede på begynnelsen av 1800-tallet, og Stortingets involvering hadde på dette tidspunktet heller aldri vært ansett som et hinder for domstolskontroll. Både i Rt. 1963 s. 1288 (Tokke-Vinje-vassdraget) og Rt. 1973 s. 107 (Mardøla) ble reguleringsvedtak truffet med Stortingets samtykke prøvd for Høyesterett, og spørsmålet om prøvingskompetanse ble ikke reist.
Regjeringsadvokaten bestred heller ikke i sin prosedyre at domstolene hadde kompetanse til å prøve gyldigheten av Alta-vedtaket. Han poengterte imidlertid at det måtte få en betydning at Stortinget selv hadde truffet utbyggingsvedtaket. I tillegg måtte det etter hans syn få sterk betydning at Stortinget selv hadde funnet avgjørelsesgrunnlaget tilfredsstillende, samt at Stortinget både i 1979 og 1980 hadde vurdert vedtaket på nytt etter kritikk fra interesseorganisasjoner.(36) s. 249 flg. i dommen. Det ble i denne forbindelse pekt på at domstolene har vært tilbakeholdne med å utøve kontroll overfor Stortingets egne vurderinger, jf. bl.a. Rt. 1976 s. 1 og Rt. 1976 s. 579.
I tillegg hevdet regjeringsadvokaten at Stortingets vedtak – som Kongen statsrettslig sett må anses forpliktet til å følge opp – ikke kan vurderes etter vanlige forvaltningsrettslige regler, all den tid «man beveger seg her på det konstitusjonelle plan». Stortinget hadde derfor etter hans syn «verken underlagt seg vassdragsreguleringslovens generelle regler eller forvaltningslovens regler for sin egen saksbehandling». Vedtaket kunne derfor ikke kjennes ugyldig på dette grunnlag.
Etter mitt syn var dette en lite overbevisende anførsel. At Stortinget ikke er underlagt forvaltningsloven er klart, ettersom lovens § 4 fjerde ledd uttrykkelig fastsetter at loven ikke gjelder for Stortinget.(37) Loven gjelder derimot klart nok for forvaltningens egen saksbehandling i forkant av Stortingets samtykke. Det eksisterer derimot ingen tilsvarende bestemmelse i vassdragsreguleringsloven. Vi kan derfor ikke uten videre fastslå at Stortinget ikke er bundet av saksbehandlingsreglene som fremkommer der når det skal avgjøres om et samtykke til en regulering skal avgis eller ikke. Loven har ikke uten grunn regler om hvilke steg, utredninger og prosesser som skal foreligge – og ikke minst hensyn som skal tas – før godkjenning av reguleringssøknader kan finne sted. Kanskje nettopp derfor har jeg ikke identifisert noe rettskildemessig grunnlag som tilsier at Stortinget ikke skulle være forpliktet av disse reglene.(38) Se Eckhoff (1982) hvor han synes å dele denne oppfatningen.
Det er også interessant å merke seg at Høyesterett ikke kommenterer regjeringsadvokatens anførsler direkte. Førstvoterende uttaler imidlertid nokså tydelig at saksbehandlingsreglene i vassdragsreguleringsloven skal følges så langt ordlyden strekker:
«Og den omstendighet at Kongen etter lovens § 2 annet ledd først kan gi reguleringstillatelse etter at saken har vært forelagt for Stortinget, kan ikke i seg selv lede til noen lempning i de saksbehandlingsregler som er gitt i lovens §§ 4 a, 5 og 6.»(39) s. 262.
Slik jeg leser dette avsnittet, synes det nokså klart at heller ikke Høyesterett var enig i regjeringsadvokatens utsagn. Stortingsbehandlingen kunne dermed ikke endre saksbehandlingsreglene i vassdragsreguleringsloven, og derfor heller ikke med hvilken intensitet domstolene prøver om disse er fulgt av forvaltningen i forkant av Stortingets samtykke. Nærmere bestemt «reparerer» ikke et stortingssamtykke en mangelfull saksbehandling.
Førstvoterende fremhever i tillegg at den rent skjønnsmessige avveining av fordeler mot skader og ulemper som Kongen og Stortinget foretar etter vassdragsreguleringsloven § 8, kan domstolene ikke overprøve utover utvist vilkårlighet eller myndighetsmisbruk. At et stortingssamtykke var nødvendig etter den daværende vassdragsreguleringsloven § 2, endret imidlertid «ikke det forhold at hele saksbehandlingen og de faktiske forutsetninger for vedtaket kan prøves av domstolene.»(40) s. 247. Retten viste her også til Rt. 1973 s. 107, Rt. 1963 s. 1288 og Rt. 1930 s. 971. De relevante saksbehandlingsregler i saken var §§ 4 a, 5 og 6. I tillegg ble disse spesialreglene supplert av «alminnelige forvaltningsrettslige regler, herunder kravet om at forvaltningsorganene skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes».(41) s. 258. Feil og mangler måtte likevel ha virket inn på vedtakets endelige innhold for å kunne medføre ugyldighet.(42) Forvaltningsloven § 41 ble med andre ord anvendt analogisk. I tillegg kunne det naturligvis prøves om vedtaket var i strid med folkeretten, og her var det naturligvis ikke opp til myndighetenes frie skjønn å avgjøre om regelverket var fulgt eller ikke.
Eckhoff legger i sin analyse av Alta-dommen til grunn at domstolenes prøvelsesmyndighet ikke ble «ansett for å være avskåret eller begrenset fordi om Stortinget hadde deltatt i avgjørelsesprosessen».(43) Se Eckhoff (1982) kapittel III. Han reiser imidlertid spørsmål ved om det forhold at Stortinget hadde lagt til grunn at avgjørelsesgrunnlaget og vedtaksprosessen var forsvarlig, kunne fått betydning for hvordan vi skal tolke vassdragsreguleringslovens materielle regler. Rettspraksis viser jo gjennomgående at Stortingets oppfatning av en lov er en relevant tolkningsfaktor. Gode grunner taler også for å tillegge en slik oppfatning vekt når den kommer til uttrykk etter at loven er vedtatt.(44) Jf. også Boe (1981), særlig s. 238-244 og f.eks. Rt. 1976 s. 579 s. 584. På den annen side kan vel neppe Stortingets uttalelser tilknyttet en konkret sak det strides om tillegges tilsvarende betydning som generelle uttalelser om tolkningen av loven. Jeg kan heller ikke se at stortingsflertallets standpunkt i Altasaken gir uttrykk for noen bestemt tolkning av vassdragsreguleringsloven, og trolig ville heller ikke slike uttalelser blitt avgjørende for Høyesterett.(45) Domstolene må anses som like, om ikke bedre, egnet til å tolke forvaltningsregler. Se nærmere om dette i artikkelens del III. Disse spørsmålene ble imidlertid ikke drøftet av førstvoterende.
Stortingsbehandlingen hadde tilsynelatende likevel en annen betydning for domstolsprøvingen. Som tidligere nevnt ble det lagt frem en stortingsmelding om saken i 1980 hvor det ble redegjort for den nokså massive motstanden mot å åpne Alta-vassdraget. Stortingsmeldingen la der til grunn at kritikken ikke kunne medføre noen endring av vedtakets innhold – nemlig at utbygging av Alta-vassdraget skulle finne sted. Denne konklusjonen var stortingsflertallet enig i. Kritikken var i hovedsak begrunnet med at utredningen var utilstrekkelig, og at regulering ikke kunne finne sted før dette i det minste ble rettet opp. Interessant i denne sammenheng er at regjeringsadvokaten argumenterte for at når regjering og storting hadde vært av den oppfatning at utredningen var tilstrekkelig – selv etter å ha fått seg forelagt den massive kritikken – måtte det innebære at de påståtte feil og mangler ikke kunne medføre at vilkårene i forvaltningsloven § 41 var innfridd.(46) Utgangspunktet i norsk rett er at et vedtak ikke blir ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil med mindre feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Etter HR-2017-2247-A vil vedtaket være ugyldig hvis det er en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtaket. Vedtaket kunne av denne grunn ikke anses som ugyldig. Det kan synes som at Høyesterett til en viss grad godtok dette argumentet når det fastslås at:
«Når domstolene skal ta standpunkt til betydningen av påberopte feil i saksbehandlingen, synes jeg det er vanskelig å se bort fra de svar som Regjeringen og Stortinget her har gitt etter en behandling i vanlige konstitusjonelle former.»(47) s. 267.
Argumentet kan kritiseres. Selv om domstolene tradisjonelt er forsiktige med å overprøve de politiske avveiningene i Stortinget, er det ikke samme grunn til å være forbeholden når det gjelder prøvingen av saksbehandlingen i forvaltningen. Det kan i denne forbindelse innvendes at det skal vesentlig mye til for å endre et vedtak når det allerede er investert mye i at det skal gå gjennom. Vi kan derfor ikke med sikkerhet si at de politiske diskusjonene både i samfunnet generelt, eller i regjering og storting, ikke ville blitt annerledes om utredningen hadde vært tilstrekkelig allerede ved den første stortingsbehandlingen.(48) Lignende argumentasjon blir benyttet av mindretallet i klima-dommen, jf. avsnitt 259-275. At vedtaket ikke ble omgjort etter stortingsmeldingen i 1980, til tross for den kritikken som der ble fremlagt, er av denne grunn neppe «bevis» for at vedtaket ville blitt det samme om utredningen hadde vært grundig nok allerede fra start. Dette ble for øvrig også et viktig poeng for mindretallet i klima-dommen.(49) Se særlig avsnitt 277-279. Etterfølgende stortingsbehandling bør derfor ikke være en hvilepute i tilknytning til forvaltningsloven § 41.
Drøftelsen over viser for øvrig at det uansett er nærliggende å konkludere med at dersom Alta-saken hadde blitt prøvd for domstolene i dag, og saksøkerne hadde anført at konsesjonsvedtaket var ugyldig etter Grl. § 112, ville den høye materielle terskelen som etableres i klima-dommen kommet til anvendelse.(50) Dette forutsetter at Stortinget må anses å ha tatt stilling til miljøspørsmålet, se nærmere om dette i del III. Dette er nettopp fordi Stortinget eksplisitt hadde gitt sitt samtykke gjennom et formelt og juridisk bindende vedtak, i tillegg til at det ved flere anledninger hadde nedstemt forslag om å avslutte eller utsette utbyggingen. Som vi snart skal se, minner stortingsinvolveringen mye om den i klima-dommen. Ettersom vedtaket i Alta-saken bygde på et formelt samtykkevedtak i Stortinget, og i tillegg baserte seg på en proposisjon til Stortinget, synes involveringen samtidig både grundigere, og dermed også sterkere, før konsesjon ble gitt i Alta-saken enn før utvinningstillatelsene ble gitt i Barentshavet sør og sørøst.(51) Se nærmere om stortingsinvolveringen ved åpningen av Barentshavet sør og sørøst i kapittel 3.4, særlig kapittel 3.4.3.