11 En grundighetsstandard
Del III har foreløpig vist at både ordlyd, forarbeider, uttalelser i klima-dommen, systembetraktninger og grunnleggende hensyn trekker i retning av at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet i forkant av sitt samtykke til et forvaltningsvedtak for at domstolene skal kunne anvende den høye materielle terskelen etter Grl. § 112. Alternativet er at Stortingets samtykke tillegges avgjørende betydning i enhver sak hvor den materielle terskelen ikke er overskredet – til og med i de saker hvor Stortinget i forkant av sitt samtykke overhodet ikke har forstått hvilke miljøkonsekvenser forvaltningsvedtaket vil medføre.(1) Eksempelvis fordi konsekvensutredningen som er forelagt Stortinget før (reelt) samtykke er gitt er svært mangelfull og dermed ikke gir et dekkende bilde av miljøkonsekvensene ved vedtaket. Dette vil innebære en uholdbar rettstilstand som vanskelig kan forsvares på grunnlag av rettskildene. Det kan derfor ikke anses som tilstrekkelig at Stortinget har vært «involvert» i forvaltningssaken – det må også ha tatt stilling til miljøspørsmålet. Vi må altså oppstille et kvalitetskrav til Stortingets involvering for at deres syn skal medføre en høy materiell prøvingsterskel etter Grl. § 112. Ettersom Stortinget i utgangspunktet kun tar stilling til informasjonen som regjeringen gir i forvaltningssaker (og i lovsaker), vil kvalitetskravet vi stiller til Stortinget – og som blir avgjørende for om vi vektlegger dets syn – få en direkte konsekvens for de krav som må stilles til regjeringen og departementenes saksbehandling og konsekvensutredninger. Det er viktig at de er seg bevisst dette ansvaret.
Det mest interessante trekket ved kvalitetskravet er etter mitt syn ikke det forhold at det gir domstolene en mulighet til å intensivere prøvingsintensiteten etter Grl. § 112 for de tilfeller Stortinget må anses som «involvert», men at det åpner for en kritisk etterprøvelse av myndighetenes grunnlovsvurdering helt uavhengig av om denne er foretatt av Stortinget. Et slikt kvalitetskrav utelukker dermed i prinsippet at Stortingets samtykke gis egenvekt kun fordi det er Stortinget selv som har avgitt det. Kvalitetskravet åpner heller for en vekting av argumentasjon basert på dennes overbevisningsverdi. Vi anlegger slik sett en slags grundighetsstandard til Stortingets vurdering.(2) Se nærmere i Skjerdal (2013) s. 280-283. Det neste spørsmålet blir da hvor grundig Stortinget må ha gått til verks før at vi kan si at det har tatt stilling til miljøspørsmålet.
Vi kan eksempelvis se for oss at Stortinget på et tidlig tidspunkt har fått seg forelagt en konsekvensutredning som gir et grundig og riktig bilde av miljøproblemet i en forvaltningssak. På bakgrunn av denne informasjonen, og etter å ha diskutert utredningens innhold, samtykker Stortinget (reelt) til vedtaket.(3) Se nærmere i del II. I et slikt tilfelle må det anses å ha «teke stilling til miljøspørsmålet». I etterkant endrer imidlertid miljøproblemene man stod overfor på vedtakstidspunktet karakter eller omfang. Dette kan skyldes en rekke ulike årsaker – f.eks. nye rapporter eller naturhendelser. Kan vi da fortsatt si at Stortinget har tatt stilling til miljøproblemet? Leser vi avsnitt 222, synes svaret å måtte bli benektende:
«Dersom situasjonen på utvinningsstadiet er vorten slik at det vil vera i strid med Grunnlova § 112 å godkjenne utvinninga, vil styresmaktene både ha rett og plikt til ikkje å godkjenne planen».
Som vi har sett i artikkelens del II, samtykker Stortinget i visse tilfeller formelt til forvaltningens godkjenning av PUD. Når Høyesterett i avsnitt 223 også fastslår at staten på dette tidspunktet vil ha en plikt til å nekte å godkjenne planen dersom «omsynet til klima og miljø elles på det tidspunktet tilseier det», forutsetter det etter mitt syn at klimakonsekvensene ved godkjenningen er konsekvensutredet.(4) Også NIM har tatt til orde for en slik tolkning, jf. NIM (2022). Tilsvarende er også i etterkant av at denne fremstillingen ble skrevet blitt lagt til grunn av Oslo tingrett i 23-099330TVI-TOSL/05. Klimaorganisasjoner saksøkte staten for å ha gitt ulovlige tillatelser til tre oljeprosjekter, og fikk fullt medhold av Oslo tingrett. Tingretten konstaterte blant annet at manglende konsekvensutredning på tidspunktet for godkjenning av PUD måtte anses som saksbehandlingsfeil, og konkluderte med at alle tre tillatelser til utbygging var ugyldige. Staten har anket dommen. Dersom dette ikke er gjort – noe en gjennomgang av de seneste PUD-godkjenningene viser at fortsatt er praksis selv etter at klima-dommen falt(5) Se NIMs gjennomgang av oppfølgningen av Høyesteretts dom i NIM (2022), hvor de i kapittel 2.4 fastslår at det etter 22. desember 2020 er godkjent minst 4 PUDer, uten at det i den forbindelse har blitt gjort oppdaterte vurderinger av forbrenningsutslipp. Energi- og miljøkomiteen har samtidig (uprøvd) lagt til grunn Olje- og energidepartementets opplysning om at «departementet fra og med høsten 2021 har endret saksbehandlingen av søknader om godkjenning av planer for utbygging og drift av petroleumsforekomster etter å ha vurdert dommen fra Høyesterett, og at departementet nå vurderer klimakonsekvensene av forbrenning ved behandlingen av planene», se Innst. 433 S (2021–2022) s. 2. Det er imidlertid ingen notoritet rundt at departementet endret praksis høsten 2021. – vil kvalitetskravet kunne medføre at Stortingets samtykke ikke kan iverksette den høye materielle terskelen etter Grl. § 112. Har ikke Stortinget ved sitt samtykke til godkjenning av en PUD vært klar over hvilke virkninger en slik godkjenning vil få for klimaet og miljøet, kan det neppe anses å ha «tatt stilling til miljøspørsmålet».
Til dette vil sikkert noen innvende at forbrenningsutslipp utenfor Norges grenser ikke kan omfattes av Grl. § 112, selv om dette er en følge av eksportert norsk petroleum, og at domstolene derfor ikke kan ta slik forbrenning med i vurderingen av om kvalitetskravet er innfridd. Interessant i denne sammenheng er Høyesteretts uttalelse i avsnitt 149:
«Grunnlova § 112 vernar ikkje generelt mot handlingar og verknader utanfor kongeriket. Men dersom verksemder i utlandet som norske styresmakter har direkte innverknad på eller kan setja i verk tiltak mot, gjer skade i Noreg, må det kunne trekkjast inn ved bruken av Grunnlova § 112. Eit døme er forbrenning av norskprodusert olje eller gass i utlandet, når det fører til skade også i Noreg.»
Avsnittet kan tolkes slik at Grl. § 112 gir et vern for nasjonalt miljø, men i liten grad tar ansvar for det globale miljøet. Det er likevel noe uklart hva Høyesterett egentlig legger i uttalelsen, og hvor grensedragningen skal gå. Etter mitt syn gir det imidlertid liten mening om forbrenning av norskprodusert olje ikke skal ses i sammenheng med andre utslipp av klimagasser.(6) Se NIM (2020b) kapittel 2.5.1 hvor dette diskuteres nokså grundig. Jeg slutter meg til denne rettslige tilnærmingen. De beste grunner taler dermed for at også utslipp i utlandet må inkluderes i konsekvensutredningen på PUD-stadiet for at Stortinget i samtykketilfellene kan anses å ha tatt stilling til miljøspørsmålet.
Eksemplene ovenfor viser uansett at hvilke kvalitetskrav domstolene må stille til Stortingets involvering må vurderes konkret.Det er eksempelvis viktig å fremheve at det er noe annet å ta stilling til miljøspørsmål på lovgivningsstadiet enn på vedtaksstadiet. Vurderingen må i førstnevnte tilfelle naturligvis være mer oversiktsbasert enn på tidspunktet hvor et samtykke til et forvaltningsvedtak skal gis. På samme måte som kvalitetskravet som er oppstilt av Høyesterett ved prøving av grunnlovmessigheten av lover av økonomisk karakter, vil kvalitetskravet etter Grl. § 112 også nødvendigvis bli skjønnsmessig. Spørsmålet blir om vi likevel kan utarbeide noen retningslinjer for hvor intensivt domstolene skal prøve kvaliteten av Stortingets syn.
Som vi har sett, legger Høyesterett i Kløfta-dommen opp til et gradert grunnlovsvern ved å dele inn grunnlovsbestemmelsene i tre ulike kategorier. Denne tredelingslæren har lenge vært et sentralt referansepunkt på prøvingsrettens område, selv det kan stilles spørsmål ved dens innhold og stilling i norsk rett i dag.(7) Undersøkelser viser at tredelingen ikke har blitt vist til i Høyesteretts praksis siden 2010, jf. NIM (2020b) s. 33, fotnote 198 med videre henvisninger. Det var derfor noe overraskende at Høyesterett valgte å gjøre et såpass stort poeng ut av tredelingslæren i den helt ferske avgjørelsen i HR-2023-2030-P, jf. særlig avsnitt 106-143. Og ikke minst var det interessant at Høyesterett der valgte å nyansere tredelingslæren. Retten konkluderer nemlig med at i vurderingen av hvor inngående domstolenes grunnlovskontroll skal være, må det først - og med utgangspunkt i tredelingen fra Kløfta-dommen – tas stilling til hvilken kategori grunnlovsbestemmelsen hører hjemme i. Deretter må det vurderes om bestemmelsen har "særtrekk som gir grunn til å justere prøvingsgraden". Se nærmere om diskusjonen rundt doktrinens hensiktsmessighet i eksempelvis Holmøyvik (2016) s. 210-242, Skjerdal (2013) s. 275-296, Tverberg (2013) s. 256-303, Indreberg (2015) s. 393-420 og Schei (2011) s. 319-335. Uavhengig av doktrinens stilling, er det et viktig poeng at Grl. § 112 ikke plasseres så enkelt i én kategori. Interessant i denne forbindelse er uttalelsen avgitt av Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM)(8) Norges institusjon for menneskerettigheter er en norsk statlig institusjon som ble vedtatt opprettet av Stortinget i 2015 ved NIM-loven. om at tredelingen er «utviklet for endimensjonale rettighetskonstellasjoner, mens klimarettigheter i tid er flerdimensjonale; inngrep har betydning i dag, men vil i størst grad ramme yngre og framtidige generasjoner.»(9) NIM (2020a) s. 71. Ettersom dette er grupper som står uten politisk representasjon i dag, og klimaendringene i tillegg er irreversible, kan det argumenteres for at hensynet til demokratisk forankring og styringshensyn kommer i en litt annen stilling enn andre typer rettigheter.(10) Se nærmere i NIM (2020a) s. 71 og Graver (2020). Også den canadiske Høyesterett og den tyske forfatningsdomstolen har argumentert i disse baner.(11) Se Greenhouse Gas Pollution Pricing Act 2021 (Supreme Court of Canada), avsnitt 206 og Neubauer and others v. Germany 2021 (Federal Constitutional Court of Germany), avsnitt 206–207. Dommene reiser andre problemstillinger enn klima-dommen, men den underliggende problemstillingen er etter mitt syn den samme – nemlig hvor fritt et gitt og geografisk begrenset flertall bør stå i å fatte beslutninger som påvirker interesser som ikke er representert, og i hvilken utstrekning domstolene bør vike tilbake fra å prøve slike beslutninger av hensyn til dette flertallet. Høyesterett drøfter imidlertid ikke dette perspektivet i klima-dommen, og det er usikkert hvor domstolen vil legge seg i fremtidige saker. Kanskje står vi overfor en fjerde kategori rettigheter; en som (også) tar i betraktning den flerdimensjonale siden ved Grl. § 112.
Det er uansett nærliggende å anta at prøvingsintensiteten i all hovedsak vil bero på inngrepets art og styrke. I realiteten er det jo en slik tankegang Kløfta-dommen bygger på, og denne er også å finne i en mengde menneskerettighetspraksis.(12) Se eksempelvis Aall (2018) s. 109–112 og s. 156, samt Kjølbro (2020) s. 25–26 med videre henvisninger. I sin kjerne omhandler Grl. § 112 rettigheter av en art som kaller på intensiv domstolskontroll.(13) Det kan samtidig innvendes at et for strengt kvalitetskrav også kan innebære en trussel mot demokratiet, se nærmere i Smith (2002). Samtidig vil også sakstypene etter miljøbestemmelsen variere i både omfang og alvor. Eksempelvis kan vi se for oss at Stortinget samtykker til at forvaltningen skal godkjenne en rekke store PUDer, og at dette senere vil medføre betydelige utslipp av klimagasser.(14) Slik som ved godkjenning av PUDene i Johan Sverdrup-feltet. Se Prop. 114 S (2014–2015) og behandlingen av Innst. 382 S (2014–2015). Prøvingen av involveringens kvalitet vil i et slikt tilfelle være mer intens enn hvis saken gjelder reversibel og begrenset miljøskade, som ved oppføring av vindmøller i et fjerntliggende område som ikke går på bekostning av uerstattelig natur- og dyreliv. I førstnevnte tilfelle vil nemlig brenningen av fossilt brensel føre til irreversibel og omfattende skade på miljøet, og dermed også påvirke livsbetingelsene til yngre og fremtidige generasjoner. Den eneste måten å holde seg innenfor Paris-avtalens temperaturmål og å avverge oppvarming over 1,5 grader, er nemlig å utfase fossilt brensel.(15) Se eksempelvis IPCC (2022) s. 2-72 og Glasgow Climate Pact (2021) avsnitt 36 (“the phasedown of unabated coal power and phase-out of inefficient fossil fuel subsidies”).
Etter mitt syn er det gode grunner for å anlegge en inngrepsmålestokk som styres av naturvitenskapelige premisser.(16) Dette kan eksempelvis også være artsmål for de konkrete bestandene slik de står oppført i naturmangfoldloven. Med hvilken intensitet domstolene prøver om kvalitetskravet er innfridd styres da fortsatt av inngrepets art og styrke, men målestokken styres ikke utelukkende av legalitetsprinsippet – slik som er vanlig ved alminnelig prøvingsrett. Det må i tillegg rettes fokus mot hvor inngripende vedtaket er for naturen.