10.3 Maktfordeling som bevegelig mål
Som vi har sett, har det blitt argumentert for at domstolene er dårlig egnet til å treffe avgjørelser i saker som gjelder grunnleggende miljøspørsmål, slik som i klima-saken, og at avgjørelser om åpning av nye områder for petroleumsvirksomhet og etterfølgende utvinningstillatelser i realiteten er politiske – og ikke juridiske – avgjørelser.(1) Se eksempelvis uttalelsene til regjeringsadvokaten og Eilertsen som blir sitert i kapittel 1. Dette ligger tilsynelatende også bak førstvoterendes uttalelse i klima-dommen om at demokratihensyn tilsier at avgjørelser i saker om grunnleggende miljøspørsmål blir truffet av folkevalgte organ, og ikke av domstolene.(2) Avsnitt 141. Førstvoterende har naturligvis et godt poeng. Mange avgjørelser som omhandler miljø krever brede avveininger, hvor verdispørsmål settes på spissen. I tillegg er det et sentralt poeng at ivaretakelse av naturen og fremtidig bedring av miljøtilstanden forutsetter politiske kompromisser; kanskje må man gi på et område for å kunne ta på et annet, men totalt sett vil politikken føre til en forbedring av miljøtilstanden.(3) Se nærmere om dette særlig i kapittel 8.3. Ettersom domstolene ikke har utredningskapasitet til å identifisere de best egnede tiltak, er de dårlig egnet til å foreta slike vurderinger. Det er også et viktig poeng at tiltak som sørger for en bærekraftig utvikling vil kreve midler fra felleskapets ressurser, og at domstolene heller ikke har noen bevilgningsmyndighet.(4) Se nærmere i Backer (1993) kapittel 1.
Påstander om at domstolene er dårlig egnet til å treffe visse avgjørelser bygger imidlertid ofte på en forutsetning om at avgjørelsen må tas enten av domstolen eller Stortinget. Ser vi kun problemstillingen fra en slik synsvinkel, vil jo svaret som oftest være at vårt folkevalgte organ har de beste forutsetninger til å fatte avgjørelser. Det vesentlige å vurdere er etter mitt syn derfor ikke om det er domstolene eller Stortinget som er «best egnet» til å fatte en beslutning, ettersom domstolenes beslutningsgrunnlag er vesensforskjellig fra det hos Stortinget og forvaltningen; kvalitetskravet innebærer at domstolene skal vurdere om forvaltningens eller Stortingets arbeid med saken, samt begrunnelse, holder mål, noe som krever mindre fagkunnskap. En slik kontrollkompetanse er og blir noe annet enn primærkompetanse. Og etter mitt syn er det nettopp denne dimensjonen kravet om at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet i realiteten handler om; kvalitetskravet skal sørge for at alle kortene er på bordet når Stortinget skal fatte sin beslutning.
Som nevnt i kapittel 9, tilsier heller ikke demokratihensyn at vi anvender en høy materiell terskel for overprøving av et forvaltningsvedtak dersom vårt folkevalgte organ har samtykket til vedtaket basert på feil eller mangelfullt grunnlag. Det kan eksempelvis tenkes at Stortinget, dersom det hadde hatt tilstrekkelig informasjon om miljøvirkningene av forvaltningsvedtaket, hadde samtykket til vedtaket på andre premisser – eller kanskje ikke i det hele tatt. Demokratihensyn kan heller i disse tilfellene tale mot en høy terskel. Et kvalitetskrav er derfor godt i tråd med maktfordelingsprinsippet.
Som vi har sett, er samtidig det kvalitetskrav som er utledet av Høyesterett på prøvingsrettens område når det gjelder grunnlovmessigheten av lover, utpreget skjønnsmessig. Illustrerende er at rettspraksis på prøvingsrettens område ofte er preget av dissenser om hvilken betydning Stortingets syn skal få. Flertallet i Rederiskatt (6) la eksempelvis til grunn at det var anvendt feil norm i Stortingets grunnlovmessighetsvurdering etter Grl. § 97, mens mindretallet (5) la avgjørende vekt på det faktum at Stortingets faktiske vurdering hadde vært svært grundig. I Sørheim var flertallet og mindretallet uenige om hvorvidt Stortinget faktisk hadde sett det sentrale grunnlovsspørsmålet, noe som til en viss grad også synes å være tilfellet i Rt. 2006 s. 293 (Arves Trafikkskole).Der poengterte nemlig flertallet (11) at grunnlovsspørsmålet ikke hadde vært drøftet i forarbeidene, mens mindretallet (4) mente at Stortinget hadde vært bevisst de grunnlovsspørsmål som meldte seg – selv om disse ikke var gitt noen direkte plass i forarbeidene.(5) Mindretallets holdning minner om den til representant Petersen, jf. kapittel 8.4.
Interessant er også at Holmøyvik har tatt til orde for at selve terskelen for at Stortingets vurdering av grunnlovsmessigheten skal vektlegges synes hevet i etterkant av Kløfta-dommen.(6) Jf. Holmøyvik (2016) s. 222-223. Dette begrunner han med at Høyesterett i både Sørheim, Rederiskatt og Opplysningsvesenets fond(7) Rt. 2010 s. 535 (Tomtefeste). legger til grunn at Stortingets vurdering av grunnlovmessigheten kun kan avgrense domstolenes prøvingsrett i «tvilstilfelle», og ikke bare ved «rimelig tvil», slik som ble lagt til grunn i Kløfta. I Opplysningsvesenets fond ble det videre fastslått av flertallet at Stortingets grunnlovsvurdering kun var avgjørende ved «kvalifisert tvil».(8) Rt. 2010 s. 535 avsnitt 148. Denne formuleringsendringen må sies å innebære en klar skjerping.
Selv om den kontrollertes syn kvalitativt sett må anses som holdbar, viser altså den ovennevnte rettspraksis – i tillegg til klima-dommen – at det likevel varierer hvor stor vekt Høyesterett vil tillegge Stortingets syn. Oppsummert er det interessant å merke seg at Høyesterett i det hele tatt ikke synes å vektlegge Stortingets egen vurdering i noen av de fire plenumssakene som er behandlet i etterkant av Kløfta-dommen.(9) Se Rt. 2010 s. 143, Rt. 2010 s. 535, Rt. 2010 s. 1445 og Rt. 2013 s. 1345. Det synes videre å være en utbredt oppfatning i nyere juridisk teori om at domstolene ikke nødvendigvis trenger å ta hensyn til Stortingets oppfatning av grunnlovmessigheten av en lov.(10) Se eksempelvis Holmøyvik (2016) s. 224-227, Smith (2015) s. 360, Solheim (2014) s. 1-48, Skoghøy (2011) og Graver (2011a) s. 95. God kvalitet på vurderingene av grunnlovmessigheten er med andre ord ikke alene tilstrekkelig til at Stortinget får siste ord, og prøvingsintensiteten og arbeidsfordelingen mellom domstolene og Stortinget varierer også i de tilfellene hvor kvaliteten på Stortingets vurdering kan anses som god.(11) Se nærmere om dette i kapittel 10.4. Etter mitt syn er rettspraksisen slik sett godt egnet til å illustrere at det eksisterer ulike måter å tenke maktfordeling på, noe som påvirker domstolskontrollen av kvaliteten på Stortingets ulike vurderinger.
Også eldre rettsavgjørelser på prøvingsrettens område viser at domstolenes vilje – og dermed makt – til inngående å prøve grunnlovmessigheten av en lov har vært i bevegelse helt siden første gang domstolene påberopte seg retten til å overprøve den utøvende makt tidlig på 1800-tallet, og frem til i dag.(12) Høyesterettsdommen som gir uttrykk for en prøvingsrett ble avsagt i 1822, jf. Smith (1993) s. 131 flg. Se også Tverberg (2021) s. 855-881 for en nærmere redegjørelse av prøvingsrettens historiske utvikling. Maktfordelingen mellom Stortinget og domstolene har altså vært gjennom ulike faser, hvor domstolene enten har valgt å overprøve myndighetenes vedtak eller ikke.(13) Se en gjennomgang av utviklingen i Tverberg (2021) s. 855-881. Når Høyesterett i klima-dommen har anlagt en svært høy materiell prøvingsterskel etter Grl. § 112 for de tilfeller hvor Stortinget er «involvert», i tillegg til å avstå fra å vurdere om Stortinget hadde tatt stilling til de miljøspørsmål som meldte seg i forbindelse med dens vurdering av om utvinningstillatelsene var i strid med § 112, må Høyesterett kanskje sies å tilhøre sistnevnte kategori. Vi må samtidig ikke underdrive betydningen av at kvalitetskravet ikke ble prosedert av noen av partene i søksmålet. I tillegg er det et viktig poeng at saken omhandlet utvinningstillatelser i et område hvor det på domstidspunktet ikke var oppdaget petroleum, og at tillatelsene i seg selv ikke medførte noen form for forurensning.