9 Kommer et kvalitetskrav til uttrykk også i klima-dommen?
Som vi har sett, uttaler Høyesterett på avsnitt 139 at det klare utgangspunktet er at det er opp til styresmaktene å bestemme hva slags tiltak som skal settes i verk etter Grl. § 112. En slik tolkning forankrer retten i forhistorien og forarbeidene til miljøbestemmelsen. Deretter poengterer førstvoterende at bestemmelsen likevel vil kunne benyttes direkte for domstolene når det gjelder miljøproblemer som «lovgjevarane ikkje har teke stilling til». Formuleringen gjenkjenner vi godt fra forarbeidene, og må sies å innebære en form for kvalitetskrav. Førstvoterende påpeker imidlertid også at «[k]va som nærare ligg i ei mogleg avgrensing mot dei tilfella der lovgjevarane har teke stilling til eit spørsmål, kan […] vera uklart, sidan det er få «lovtomme rom» på dette området».(1) Se avsnitt 139. Utover dette uttaler ikke retten seg om hva «teke stilling til» nærmere innebærer, eller om kravet er innfridd hva gjelder den aktuelle lovgivningen.
En sannsynlig forklaring på hvorfor Høyesterett ikke sier noe nærmere om kravet i den konkrete vurderingen, er at miljøbestemmelsens forarbeider tydelig viser at lovgiver forutsatte at når miljøhensyn er innlemmet i lovgivningen, så er det denne lovgivningen som skal benyttes – ikke Grl. § 112. Ettersom petroleumsregelverket har regler om konsekvensutredning og vekting av miljøhensyn mot andre samfunnsinteresser, se eksempelvis petroleumsloven §§ 3-1 og 20, kan det argumenteres for at lovgiver ved petroleumsloven dermed har tatt stilling til miljøspørsmålet. Dette legges som nevnt også direkte til grunn i Dok. nr. 12 (1987–1988).(2) s. 35. Se også kapittel 8.3. Også petroleumsforskriftens kapittel 4a har som formål å sikre vern av miljøet, samt å stille krav til myndighetenes miljøvurderinger så tidlig som mulig.(3) Se nærmere om dette i OED (2006), punkt 3 romertall I og klima-dommens avsnitt 189. En nærliggende tolkning av Høyesteretts (manglende) argumentasjon er derfor at retten forutsatte at Stortinget i sin funksjon som lovgiver faktisk hadde tatt stilling til miljøspørsmålet. At dette ikke ble presisert, kan indikere at Høyesterett anså spørsmålet som uproblematisk. Det er i denne forbindelse verdt å nevne at Høyesterett, før gjennomgangen av Grl. § 112 sin ordlyd og tilhørende forarbeider, allerede hadde brukt noe tid på å gjennomgå den rettslige reguleringen av petroleumsvirksomheten i Norge – herunder også reglene om konsekvensutredning, samt hvordan regelverket hadde blitt etterfulgt ved den 23. konsesjonsrunde.(4) Jf. avsnitt 65-77. Retten hadde dermed allerede vist at miljøhensyn var innlemmet i regelverket.
Også Høyesterett bruker kun betegnelsen «lovgiver» når de henviser til kravet om at miljøspørsmålet skal være hensyntatt.(5) Se avsnitt 103, 104, 115 og 139. Ordbruken viser klart nok at retten mener at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet i forkant av vedtakelsen av en lov – altså i rollen som lovgiver, for at domstolene skal vike tilbake i sin overprøving etter § 112. Som vi har sett, synes også Høyesterett å legge til grunn at kravet var innfridd på lovgivningsstadiet. Dommen er imidlertid taus når det gjelder spørsmålet om kravet også kan gjøres gjeldende i de tilfeller Stortinget har samtykket til et forvaltningsvedtak. Kanskje kan tausheten indikere at et slikt krav til saksbehandlingen ikke kan gjøres gjeldende når det er et forvaltningsvedtak som prøves for domstolen, og ikke en lovbestemmelse.
Samtidig er det uttalelser i dommen som tilsier det motsatte. Retten påpeker blant annet at ordlyden i Grl. § 112 ikke gir noe klart svar på hvilken rettslig relevans bestemmelsen har for «vedtak som Stortinget har gjort eller samtykt til».(6) Se avsnitt 139. Deretter fastslår Høyesterett at Grl. § 112 må forstås som en sikkerhetsventil når Stortinget har «handsama ei sak», noe som må sies å omfatte både lovgivning, stortingsvedtak og vedtak som Stortinget har samtykt til.(7) En kontekstuell tolkning av uttalelsene i avsnitt 142 indikerer at dette også var Høyesteretts mening. For at domstolene skal kunne tilsidesette et lovvedtak av Stortinget, fastslo retten videre at Stortinget «grovt [må] ha sett til side pliktene sine etter § 112 tredje ledd».(8) Se avsnitt 142. En kontekstuell tolkning av avsnitt 138 til 142 viser imidlertid at forutsetningen for denne høye prøvingsterskelen ved domstolsprøving av lovgivning synes å være at Stortinget i lovsprosessen har tatt stilling til miljøspørsmålet. Er ikke det gjort, vil nemlig borgeren kunne prøve sin sak «direkte for domstolane». I et slikt tilfelle blir det altså ikke nødvendig å argumentere for at man befinner seg over den materielle prøvingsterskelen. Det særlig viktige poenget i vår sammenheng følger dermed av uttalelsen i avsnitt 142 om at «[d]ette same må gjelde ved andre stortingsvedtak og vedtak som Stortinget har samtykt til».
At den høye materielle terskelen etter Høyesteretts syn også skal gjelde når Stortinget har samtykket til et vedtak, og ikke bare når Stortinget har vedtatt en lov, tilsier at kravet om at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet også må gjelde i samtykkesakene. Det ville vært merkelig om Høyesterett kun mente å overføre det materielle kravet som eksisterer når et lovvedtak prøves for domstolene over til forvaltningsvedtakene hvor Stortinget har vært «involvert», men ikke kravet om at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet. Høyesterett forankrer nemlig den materielle terskelen i hensynet til demokrati og det faktum at lovgiver er best egnet til å foreta «politiske avvegingar og breiare prioriteringar». Demokratihensyn tilsier derimot ikke automatisk at vi anvender en høy materiell terskel for overprøving av et forvaltningsvedtak dersom vårt folkevalgte organ eksempelvis har samtykket basert på feil eller mangelfullt grunnlag. Det vil nemlig kunne by på utfordringer å konstatere at Stortinget i realiteten stiller seg bak et vedtak når det ikke har fått tilstrekkelig informasjon om miljøkonsekvensene av vedtaket.(9) Se nærmere om dette i kap. 10. Et krav om at Stortinget må ha tatt stilling til miljøspørsmålet også i vedtakstilfellene er slik sett egnet til å styrke demokratiet. Det er også et viktig poeng at Stortinget heller ikke får foretatt gode «politiske avvegingar og breiare prioriteringar» som domstolene bør være varsomme med å overprøve etter Grl. § 112 når ikke all relevant informasjon er på bordet før en beslutning skal tas, herunder også miljøkonsekvensene ved vedtaket.
Også ett av de bærende behovene for domstolskontroll – nemlig behovet for uavhengig kontroll i enkeltsaker(10) Se nærmere om dette i Moen (2019), s. 100. – tilsier at kravet må gjelde også når Stortinget har samtykket til et forvaltningsvedtak for at dette samtykket skal iverksette den høye materielle terskelen. Som fremhevet av Montesquieu, er det en «evig erfaring, at hvert menneske som har makt er tilbøyelig til å misbruke den».(11) Jf. Montesquieu (1748) s. 301, oversatt i fra Eckhoff (1965) s. 11. Domstolene hadde for øvrig ingen kontrollfunksjon i Montesquieus verk. Trolig har dette en delvis sammenheng med at han så på rettsanvendelse som en slags mekanisk erkjennelsesjakt. Ved å dele makten i tre ulike institusjoner, og ved å etablere mekanismer som sørger for kontroll mellom disse, minsker vi faren for myndighetsmisbruk. Domstolene fungerer nettopp som en slik kontrollerende mekanisme. Å anvende den høye materielle terskelen uten en konkret vurdering av beslutningsgrunnlaget i de tilfeller hvor Stortinget er involvert, vil utfordre denne ideen. Argumentet må særlig ses i sammenheng med at regelverket i dag er langt mer komplisert enn tidligere. Ikke bare er reglene blitt mer kompliserte og omfattende, men også faktagrunnlaget. Det er en uunngåelig konsekvens at risikoen for feilvurderinger av denne grunn er en større trussel mot borgernes rettssikkerhet. Å sikre en domstolskontroll med forvaltningens og Stortingets beslutningsgrunnlag i forkant av det endelige forvaltningsvedtak sørger slik sett for bedre avgjørelser – helt uavhengig av motivet for myndighetenes maktutøvelse.
Samlet sett er det derfor gode grunner til å tolke dommens avsnitt 142 dithen at Høyesterett, i tillegg til å overføre den høye materielle prøvingsterskelen fra lovvedtakstilfellene til forvaltningstilfellene, også overførte kvalitetskravet. Det ovennevnte illustrerer dermed hvor spesielt det er at Høyesterett ikke vurderer hvorvidt kvalitetskravet var innfridd i dets vurdering av om utvinningstillatelsene var i strid med Grl. § 112. Retten fokuserer kun på om vedtaket innebar en «grov tilsidesetjing av plikta etter tredje ledd» i den konkrete ugyldighetsvurderingen, og vurderer ikke om Stortinget hadde tatt stilling til miljøspørsmålet i forkant av sitt samtykke til åpningen av Barentshavet sør og sørøst.(12) Se avsnitt 157-163. Hvordan kan det ha seg? Overså retten kravet, eller synes den det var så åpenbart at Stortinget hadde tatt stilling at den ikke anså det som nødvendig å drøfte nærmere? Når en leser den konkrete ugyldighetsvurderingen etter Grl. § 112, synes det nærliggende å anta det førstnevnte.(13) Dette har nok en stor sammenheng med at et kvalitetskrav ikke var en del av partenes prosedyre i retten.