8.2 Den historiske bakgrunnen for Grunnlovens § 110 b
Bestemmelsen som vi i dag finner i Grl. § 112, ble vedtatt i 1992 som Grl. § 110 b. Miljøbestemmelsen var da plassert i kapittel E om «Almindelige Bestemmelser». I 2014 kom det en rekke nye bestemmelser i Grunnloven, som i tillegg fikk en oppdatert språkdrakt. Daværende Grl. § 110 b ble til dagens Grl. § 112, og ble i tillegg plassert i det nye kapittel E om «Menneskerettigheter».(1) Dette til tross for at miljøbestemmelsen er den eneste bestemmelsen i Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter som ikke har et internasjonalt motstykke. Se nærmere om dette i NIM (2020a) s. 39 flg. Dagens miljøbestemmelse har altså røtter som går lenger tilbake enn 2014. Et naturlig sted å starte våre undersøkelser, er derfor i perioden før Grl. § 110 b ble vedtatt. Hva var egentlig bakgrunnen for at vi fikk en grunnlovsbestemmelse om miljø, og kan denne gi veiledning til spørsmålet om domstolene kan stille kvalitetskrav til Stortingets involvering i forvaltningssaker?
Det hadde lenge vært en debatt på Stortinget om å grunnlovfeste retten til miljø. En rekke representantforslag om å grunnlovsfeste en slik bestemmelse hadde blitt forkastet før Grl. § 110 b til slutt ble vedtatt.(2)Se en oppsummering av disse i Innst. s. nr. 163 (1991–1992) s. 2-3. I 1983 ba til slutt Utenriks- og konstitusjonskomiteen Miljøverndepartementet om å ta initiativ til en utredning om grunnlovfesting av vern av naturressurser som gjennomgikk fordeler og ulemper som ulike alternativer ville ha.(3)Se Innst. s. nr. 164 (1983–1984). Ansvarlig for dette oppdraget ble professor Inge Lorange Backer. Alternativet Backer endte opp med å anbefale fem år senere, er nesten identisk med det alternativet som til slutt ble Grl. § 110 b. Hovedinnholdet av utredningen ble også gjengitt direkte i innstillingen, og ga Stortinget «et meget godt faglig grunnlag for å behandle spørsmålet om en […] grunnlovsbestemmelse».(4) S.tid. 3735-3742 (1991–1992) s. 3736. Backers begrunnelser bak – og kommentarer til – forslaget, er dermed interessant for oss å se nærmere på.
Stortinget ønsket tilsynelatende verken en ren prinsipperklæring uten noen form for rettslig innhold, eller en ren rettighetsbestemmelse på det tidspunktet da arbeidet med utredningen startet.(5) Se nærmere i klima-dommen avsnitt 98. Mer presist ønsket det ikke en bestemmelse som ga borgerne omfattende rettigheter som domstolene kunne overprøve, men det ønsket heller ikke å lovfeste noe «som ikke betyr noe».(6) Jf. blant annet Innst. s. nr. 164 (1983–1984) s. 2, Innst. s. nr. 95 (1987–1988) s. 4, St.tid. 3735-3742 (1991–1992) s. 3736 og klima-dommen avsnitt 94-98. Det er viktig å ha dette i bakhodet når vi leser Backers utredning, som ble overlevert departementet den 20. mars 1988.(7) Se Backer (1990). Etter hans syn var det sentrale spørsmålet nemlig «hvor langt man bør gå i å gi grunnlovsbestemmelsen umiddelbare rettsvirkninger».(8) Se Backer (1990) s. 27. Backer viser deretter til grunnleggende hensyn på området. Selv om det fra et miljøvernsynspunkt er «ønskelig med en mest mulig bindende grunnlovbestemmelse», argumenterer han for at en «vidtgående og bindende vektlegging av miljøhensyn» vil kunne komme i strid med andre viktige samfunnsmålsettinger.(9) Se Backer (1990) s. 27–28.
Hensynet til andre samfunnsinteresser og behovet for et helhetsperspektiv talte etter Backers syn i avgjørende grad mot en for bindende grunnlovsbestemmelse. Han påpeker også at det ville være «(10) Se Backer (1990) s. 28. Det Backer fremhever her, er – som Høyesterett også fremhever i klima-dommen – at den materielle vurderingen hører best hjemme hos de folkevalgte. Dette forutsetter likevel at alle kortene, inkludert de om miljø, er på bordet når denne vurderingen skal tas – noe Backer selv også (nokså indirekte) kommer inn på senere i utredningen, og som vi straks skal se nærmere på.(11) Se nedenfor.
Backer diskuterer deretter fire ulike alternativer til grunnlovsbestemmelser om miljøvern. Han går ikke inn for alternativ A, som gir borgerne en materiell rett til en viss miljøkvalitet.(12) Dette alternativet svarte hovedsakelig til det som ble fremsatt av Eva Fleischer i 1984, se Dok. nr.10 (1983–1984). forslaget ble nedstemt på Stortinget, blant annet fordi man mente at de juridiske rettighetene var for uklare, jf. Innst. s. nr. 95 (1987–1988) s. 4. Etter hans syn er det nemlig «i høy grad diskutabelt om slike vurderinger, som i stor grad forutsetter brede samfunnsmessige og politiske avveininger av kryssende hensyn og målsettinger, bør foretas av domstolene fremfor av folkevalgte instanser […]». Han ønsket likevel heller ikke å stille seg bak alternativ C, som ikke ville gi noen materiell rett i det hele tatt, men kun virke som en retningslinje for offentlige myndigheter i utøvelsen av deres virke.(13) Dette alternativet svarte hovedsakelig til det som ble fremsatt av Eva Fleischer i 1984, se Dok. nr. 10 (1983–1984). Dette ble avvist som følge av at det ble ansett som for uklart og ville kunne skape tvister i uheldig omfang, se Innst. s. nr. 95 (1987–1988) s. 4. Alternativ D ble også ansett som en mindre heldig løsning, som også kun ville virke som en retningslinje for offentlige myndigheter.(14) For en nærmere redegjørelse for de ulike alternativene, se Backer (1990) s. 28-32.
Alternativet Backer ender opp med å anbefale, er forslaget i alternativ B. Etter Backers syn ga dette alternativet «et grunnlovsalternativ som gir et materiellrettslig vern for miljøet, men uten at det har samme bindingsgrad og gir domstolene en så suveren stilling som nevnt ovenfor [alternativ A]». Han skriver videre at en slik grunnlovsbestemmelse blant annet vil innebære en «grunnlovfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet», og
«[s]om retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet vil dette alternativ (alt. B) innebære at lovgivningen ikke kan se bort fra hensynet til miljøet, og at det må foretas en reell vurdering og prioritering av miljøhensyn i forhold til andre samfunnsmessige hensyn. Men selv om miljøhensyn skal veie tungt, vil de ikke ha ubetinget fortrinn. Og lovgiverne vil stå ganske fritt når det gjelder spørsmålet om hvordan en tilfredsstillende miljøkvalitet skal sikres» (min utheving og skravering).
Sitatet viser to ting: Backer uttaler seg for det første kun om Stortinget som lovgiver, noe vi skal se at også er gjennomgående i de øvrige lovforarbeidene. For det andre synes Backer å stille nokså lave krav når han uttaler at lovgiver ikke skal kunne «se bort fra hensynet til miljøet» i sitt arbeid, men strammer til igjen når han uttaler at vurderingen av miljøhensyn i forhold til andre hensyn må være «reell». For at Stortingets vurdering av hensynet til miljøet i forhold til andre samfunnsmessige hensyn skal anses som «reell», synes det nærliggende å kreve at de folkevalgte må ha klart for seg hvilke konsekvenser en lov er egnet til å få for miljøet. Lest i sammenheng med hans øvrige argumentasjon, synes uansett Backers mening å ha vært at borgerne ikke uten videre skulle få prøve saken for domstolene etter grunnlovsbestemmelsen i de tilfellene lovgiver hadde tatt stilling til miljøspørsmålet. Lovgiver skulle altså stå nokså fritt hva gjaldt den endelige materielle vurderingen.
Backers betraktninger rundt at lovgiver etter alternativ B pliktet å foreta en «reell» vurdering av miljøhensyn i forhold til andre samfunnsmessige hensyn, minner sterkt om en form for kvalitetskrav. Etter hans oppfatning skulle nemlig den nye grunnlovsbestemmelsen sørge for en grundig lovgivningsprosess hvor miljøhensyn kom frem i lyset og ble vurdert. Var dette gjort, skulle domstolene vike tilbake fra å overprøve loven etter grunnlovsbestemmelsen. Som vi nå har sett, lå imidlertid søkelyset kun på Stortingets rolle som lovgiver. Backer uttaler seg ikke om hvilke krav en må stille til Stortinget i de situasjoner hvor det skal samtykke til et forvaltningsvedtak.(15) Dette er heller ikke særlig overraskende, ettersom Stortinget som den klare hovedregel ikke samtykker til forvaltningsvedtak, jf. kapittel 2. Som vi snart skal komme inn på, kan betraktningene likevel gi en viss veiledning også til vårt spørsmål. Før vi diskuterer dette nærmere, skal vi imidlertid se litt nærmere på det endelige innholdet i Grl. § 110 b og den senere vedtatte § 112.