1.3 Rettskildebildet og metodiske utfordringer
Avhandlingen tar utgangspunkt i alminnelig rettsdogmatisk metode.(1) De alminnelige trekkene ved rettskildelæren forutsettes kjent, se eksempelvis Eckhoff (2001). Et særtrekk ved avhandlingen, er at den vurderer om det kan etableres bakgrunnsrettslige løsninger for følgeplikten. På kontraktsrettens område utvikles ofte bakgrunnsretten i et vekselvirke mellom rettsregler og retningslinjer som kan utledes fra relevante rettkilder, og godhetsbetraktninger.(2) Se eksempelvis de Vibe (2006) side 36-37. Derfor vil løsningen av avhandlingens problemstillinger bygge på analyser av relevante rettskilder og slike godhetsbetraktninger (rettspolitiske betraktninger).
Det finnes ingen lovgivning som regulerer de kontraktsrettslige spørsmålene om koassurandørenes følgeplikt.(3) Verken forsikringsavtaleloven eller Solvens II-direktivet (Dir. 2009/138/EC) griper inn i kontraktsforholdet mellom partene. Reguleringen av koassurandørenes følgeplikt følger primært av individuelt avtalte klausuler inkludert i forsikringsavtalen med forsikringstakeren. Tolkningen av klausulene tar utgangspunkt i alminnelige tolkningsprinsipper slik de gir seg til kjenne for kommersielle forsikringsavtaler.(4) Se HR-2013-2094-A, Rt-1997-1807 (Cigna) og Rt-2010-1345 for mer om tolkningsprinsippene for kommersielle forsikringsavtaler. Se også Bull (2008) side 141-160. Hensynet til koherens og en ensartet tolkning tilsier at følgepliktklausulene tolkes likt uavhengig av om det gjelder rettsforholdet mellom hovedassurandør-koassurandør eller koassurandør-sikrede. For NP er følgeplikten standardisert i § 9-9.(5) Tolkningen tar utgangspunkt i den offisielle, engelske versjonen av NP. Siden NP er et avtalt standardverk, gjelder særlige tolkningsprinsipper:
«‘Både når det gjelder den systematiske oppbygning og utformningen av de enkelte regler, ligner Planen mer på en lov enn på en vanlig standardkontrakt. Også dette må tas i betraktning ved tolkningen. Prinsippene for tolkning av lover vil som regel passe bedre enn de vanlige regler om tolkning av avtaler.’ … ‘[Motivene] ‘må... sees som et ledd i den normalkontrakt som Planen utgjør’ og … det … må legges ‘større vekt på dem ved fortolkingen enn det vanligvis legges på lovmotiver’ (NSP 1 Mot. s. 3).’»(6) Rt-1998-1032 Lomita.
NPs motiver viser i stor grad til «established practice» for forståelsen av følgeplikten, som også underbygges av at motivene fortsatt benytter begreper hentet fra tidligere praksis og litteratur, uten noen nærmere forklaring av det tiltenkte meningsinnholdet.(7) Motivene til § 9-9. Det vises blant annet til «discretionary decisions» (i de tidligere motivene til NSPL omtalt som «skjønn»), som også er benyttet i tidligere litteratur, se spesielt Wikborg (1927). Følgepliktens historiske røtter innebærer at eldre rettspraksis, bransjepraksis og kutyme er av særskilt betydning ved fastleggelsen av følgepliktens utstrekning. En utfordring er at deler av bransjepraksisen er uskreven, og dermed vanskelig å kartlegge. Jeg tar derfor utgangspunkt i bransjepraksisen som kommer til uttrykk i litteraturen og rettspraksis.(8) Spesielt Wikborg (1927) for kartleggingen av tidligere kutyme og bransjepraksis.
Som avhandlingen vil illustrere, oppstår det tilfeller hvor de norske kildene om koassuranse gir begrenset veiledning. I disse tilfellene må svaret søkes med grunnlag i andre rettskilder. Det er særlig to innfallsvinkler som er relevante: Å trekke analogibetraktninger fra reassuranse, og å hente inspirasjon fra løsningen i andre lands rett.
Tidligere bransjepraksis bekrefter at det kan være relevant å bygge på analogibetraktninger fra reassuranse.(9)Wikborg (1927) side 212 og Brekke (1924) side 18. Det er særlig grunn til å vektlegge løsningen i reassuranse når det foreligger likhetstrekk mellom rettsforholdene. Det finnes flere voldgiftsdommer om reassurandørenes følgeplikt,(10) At mesteparten av tvistene ser ut til å ha blitt løst gjennom voldgift, medfører imidlertid en risiko for at det finnes avgjørelser om koassurandørenes følgeplikt som jeg ikke er kjent med. som det etter en nærmere vurdering kan være relevant å trekke analogibetraktninger fra. Det er omdiskutert hvilken relevans og vekt voldgiftspraksis har. Brækhus er blant en av de som hevdet at voldgiftspraksis har samme relevans som underrettspraksis i norsk rett for øvrig,(11)Brækhus (1990) side 460-461. mens et sentralt motargumentet er at voldgiftspraksis kun har argumentasjonsverdi. På de rettsområder hvor voldgift er den dominerende konfliktløsningsformen, taler gode hensyn for å, etter en nærmere vurdering, vektlegge på voldgiftspraksis. Siden voldgift er særlig utbredt i reassuranse,(12) Det samme ser ut til å være tilfellet i koassuranse. og det finnes begrenset med alminnelig domstolspraksis om tematikken, tilsier dette at avgjørelsene har betydelig vekt der de gir uttrykk for en omforent norm. I tillegg vil Tørums nylige sammenfatning og systematisering av den tidligere teorien og rettspraksisen på området, være relevant for å beskrive innholdet i reassurandørenes følgeplikt.(13)Tørum (2022) kapittel 5. Jeg foretar som utgangspunkt ingen selvstendig analyse av reassurandørenes følgeplikt i avhandlingen.
I reassuranse er den internasjonale praksisen for følgeplikten kodifisert i 2019 UNIDROIT Principles of Reinsurance Contract Law (PRICL).(14)Tørum (2022) side 13 flg. En tilsvarende europeisk standard finnes for direkte forsikring i UNIDROIT Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). I motsetning til i PRICL, regulerer ikke PEICL følgeplikten. Selv om PEICL har begrenset relevans for løsningen av problemstillingene, vil løsningen i PRICL vektlegges for de tilfellene hvor jeg mener det er grunnlag for å trekke analogier til reassuranse.
Det vil også være relevant å hente inspirasjon fra løsningen i andre lands rett, om disse anses å ha gode grunner for seg.(15)Tørum (2022) side 93-94. Forsikringsmarkedets internasjonale karakter tilsier at det er hensiktsmessig at følgeplikten tillegges et noenlunde likt innhold for sammenlignbare lands rett (harmoniseringshensyn).
Særlig aktuell er løsningen i de andre nordiske landenes rett.(16) Jeg har ikke funnet relevante svenske kilder som behandler spørsmålet om koassurandørenes følgeplikt. I dansk rett finnes derimot to sentrale avgjørelser (U.1996.906 og U.1999.428). Hensynet til en fellesnordisk forsikringsrett taler for at det er relevant å se hen til løsningen i andre nordiske lands rettspraksis og teori. For den Nordiske Sjøforsikringsplanen er det fellesnordiske perspektivet ved tolkningen av bestemmelsene av åpenbart.(17) For nordisk obligasjonsrett sin betydning for norsk kontraktsrett generelt, se Tørum (2007) side 563-578. Siden NP bygger på norsk kontraktspraksis, er annen nordisk praksis av begrenset relevans for fastleggelsen av innholdet i NP. Et sentralt formål med å ha en nordisk plan var å ha enhetlige nordiske løsninger. Dette taler også for at klausulene som benyttes som et tillegg til NP § 9-9 bør tillegges en fellesnordisk forståelse. For klausuler som benyttes istedenfor NP § 9-9 taler også gode grunner for å vektlegge de andre nordiske landenes rett, for de tilfeller hvor ordlyden er åpen og norske kilder ikke gir tilstrekkelig veiledning. Den tidligere fellesnordiske lovgivningen for kommersielle forsikringsavtaler understreker betydningen av dette.(18)Bull (2008) side 35.
Løsningen i andre lands rett, slik som tysk og engelsk rett, kan etter en nærmere vurdering ha overføringsverdi til løsningen i norsk rett. Det er ikke unormalt at følgepliktklausulene som benyttes i norsk rett er identiske med, eller inspirert av engelske følgepliktklausuler. En norsk voldgiftsdom fra 2012 belyser tematikken.(19) Avgjørelsen er referert til i Tørum (2022) kap. 5.2.2.2 og 5.3.5.5. Hovedspørsmålet var om reassurandøren pliktet å følge cedentens oppgjør med sikrede. Voldgiftsretten behandlet innledningsvis spørsmålet om hvordan en reassuransekontrakt, skrevet på engelsk og tydelig preget av engelsk rett, burde tolkes når kontrakten utpekte norsk rett som bakgrunnsrett. I avgjørelsen uttalte voldgiftsretten følgende:
«Reassuranse i forhold som er sammenlignbare med de foreliggende, har typisk en internasjonal karakter med et avtaleverk som er preget av engelsk rett. Slik er det også i det foreliggende tilfelle – det er engelsk språk og engelsk kontraktsteknikk som er anvendt, kontraktene er formidlet gjennom [meglerens] hovedkontor i London, og flertallet av reassurandørene er ikke-norske. Polisen mellom [forsikringstakeren] og [captivet] … er også på engelsk og engelskpreget, hvilket er en forutsetning for at man skal få det tilsiktede ‘back-to-back’-forhold, jf. bestemmelsen i reassuransekontraktene om ‘all as the Original Policy’. Både originalpolise og reassuransekontraktene har imidlertid bestemmelse om at norsk rett skal anvendes.
(…) Også nærværende voldgiftsrett finner det riktig at man på et felt som er så sterkt preget av engelsk rett, og der de konkrete tilknytningspunkter er så vidt sterke, bør ta hensyn til engelsk rett» (min kursivering).
De samme hensynene som begrunnet konklusjonen i voldgiftsdommen, gjør seg gjeldende for løsningen av avhandlingens problemstillinger. I visse tilfeller, kan det være relevant å ta hensyn til innholdet i engelsk rett ved tolkingen av engelskinspirerte følgepliktklausuler. Problemet i praksis er derimot å vite om klausulene er engelskinspirerte eller ikke.(20) ND-1983-309 illustrerer problematikken med å påvise en slik inspirasjon fra engelsk rett. I motsetning til hva som er tilfellet for reassuranse, hvor følgeplikten bygger på mange identiske grunnforutsetninger i de to landendes rett, gjelder en fundamental ulikhet mellom de to rettsystemene for koassuranse. I norsk rett anses koassuranse å etablere et fullmaktsforhold, som står i motsetning til engelsk rett, hvor det i rettspraksis enda ikke er etablert et utgangspunkt om at det gjelder en «duty of care» eller «agency».(21)St. Efrem [2014] side 268 avsnitt 17-18 og Mander v. Commercial Union Assurance [1998]. Som jeg kommer tilbake til begrunner dette en konseptuell forskjell for deler av tolkningen av koassurandørenes følgeplikt i norsk rett kontra engelsk rett.
Videre er det klart at at de nordiske landene, og spesielt gjennom utviklingen av NP, har etablert egne tolkningstradisjoner og løsninger på sjøforsikringens område. Den utstrakte norske kontraktspraksisen knyttet til koassurandørenes følgeplikt, som har eksistert i over 100 år, må derfor stå som et sentralt utgangspunkt ved tolkingen av klausulene, særlig der den norske praksisen avviker fra løsningen etter engelsk rett, eller fullmaktsforholdet begrunner konseptuelle forskjeller i følgepliktens innhold.(22) Som jeg kommer tilbake til flere steder i avhandlingen min, er en sentral forskjell mellom norsk og engelsk rett, at det ikke etableres et kontraktsforhold mellom assurandørene i engelsk rett. Dette gir engelsk koassuranserett begrenset relevans for løsningen av en rekke problemstillinger. For de tilfeller hvor ordlyden er åpen, og de norske rettskildene ikke gir noe klart svar, vil de både de andre nordiske landenes rett og engelsk rett typisk være relevant å se hen til.