MarIus

4.3.1 Innledning; «kodifiseringen» av kontraktspraksis i sjøforsikringsplanen

Spørsmålet er hva som er innholdet i følgeplikten i den nåværende NP § 9-9.

Følgeplikten ble for første gang regulert i NSPL i 1964 § 146, og hadde følgende ordlyd:

«The leading insurer makes arrangements for the preparation of statement of claims. The statement is binding on the co-insurers provided that it has been made in accordance with the insurance conditions».

Nåværende NP § 9-9 viderefører grunnstrukturen i de tidligere norske og nordiske versjonene, og har følgende ordlyd:

“The claims leader shall see to it that a claims adjustment is drawn up. The adjustment is binding on co-insurers, provided that it is in accordance with the insurance conditions.”

Selv om ordlyden er noe annerledes i dagens NP § 9-9, fremgår det av motivene at formålet i hovedsak var å videreføre det tidligere meningsinnholdet.(1) Av motivene til NSPL 1996 (1997-versjon) følger det at «[t]his paragraph is identical to § 146 of the 1964 Plan». Av Motivene til NP 2013 følger det at «[t]his paragraph is identical to earlier versions of the 1996 Plan».

Utgangspunktet for følgeplikten er, som tidligere, at koassurandøren blir bundet av hovedassurandørens erstatningsoppgjør med sikrede. Ordlyden i NP § 9-9 gir uttrykk for at det er hovedassurandørens beslutning om utbetaling av «claims adjustment» (på norsk: «erstatningsberegning»), som er bindende for koassurandørene. Motivene benytter begrepene «oppgjør» og «beregning» om hverandre, uten at det ser ut til å være et bevisst skille. I likhet med tidligere praksis må begrepet forstås slik at beslutningen om erstatningsoppgjøret også er bindende for koassurandørene.(2) ND-1916-305 og ND-1914-285.

Ordlyden («in accorance with the insurance conditions») gir inntrykk av at det fortsatt gjelder et krav om at oppgjøret har en tilstrekkelig tilknytning til forsikringsavtalen. Motivene viser at bestemmelsen tar sikte på å videreføre den tidligere sondringen mellom kravet til hovedassurandørens tolkning av vilkårene (dekningsvilkåret) og kravet til hovedassurandørens vurderinger av «discretionary decisions» (tidligere betegnet som «skjønn»).(3) Motivene til § 9-9.

Det første og grunnleggende spørsmålet blir dermed hvordan man i dag skal fastlegge det nærmere innholdet i dekningvilkåret. Som vi skal se er innholdet i dekningsvilkåret berørt i NPs motiver, og et sentralt spørsmål er om og i hvilken utstrekning § 9-9 viderefører rettstilstanden som gjaldt under før og under 1964-planen. Dette behandles nedenfor i kapittel 4.3.2.

I likhet med tidligere rettspraksis, er det ikke tilstrekkelig at hovedassurandøren har oppfylt dekningsvilkåret, for å binde koassurandørene. Ordlyden i § 9-9 krever at oppgjøret er «overensstemmende» med forsikringsvilkårene. Spørsmålet er når de øvrige beslutningene oppgjøret bygger på, anses å ha tilstrekkelig tilknytning til forsikringsavtalen. I motivene betegnes disse vurderingene som «discretionary decisions». Jeg drøfter dette spørsmålet i kapittel 4.3.3.

I kapittel 4.3.4 peker jeg kort på noen særlige forhold ved følgeplikten for kravsbehandlingen. Kapittel 4.3.5 oppsummerer konklusjonene mine, og peker på rettsvirkningen ved brudd på vilkårene for følgeplikt.

4.3.2 Dekningsvilkåret: Når er erstatningsoppgjøret «in accordance with the insurance conditions»?

Spørsmålet er hva som ligger i vilkåret om at erstatningsoppgjøret må være «in accordance with the insurance conditions».

Som vist ovenfor i kapittel 4.2.3, var det nokså klart etter tidligere rettspraksis at hovedassurandøren hadde et visst slingringsrom ved tolkningen av forsikringsvilkårene. Dette fulgte særlig av uttalelsen i Rt-1927-617 om at «paa havariopgjørets rigtighet i enkeltheterne er det for meg ikke nødvendig at gaa ind». En tilsvarende oppfatning fulgte av Wikborgs uttalelser om at vurderingstemaet måtte være om det var foretatt en «gangbar» tolkning.

I motsetning til mange av følgepliktklausulene som ble brukt før NSPL 1964,(4) Se eksempelvis ND-1934-58, hvor et slikt forbehold ikke var inkludert i klausulen. inkluderte bestemmelsen i NSPL 1964 et krav om at oppgjøret ble foretatt «in accordance with the insurance conditions». Motivene ga uttrykk for at avgrensningen kun ble inkludert i ordlyden for «sikkerhets skyld»; som om dette allerede fulgte av sikker praksis.(5) Motivene til NSPL 1964 § 146 side 114.

De samme formuleringene om dekningsvilkåret er som nevnt videreført i nåværende § 9-9,(6) Kfr. note 166. og motivene er stort sett uendret når det gjelder dekningsvilkåret. Overordnet gir § 9-9 og motivene inntrykk av at formålet var å «kodifisere», ikke å endre, innholdet i det tidligere dekningsvilkåret.

Samtidig ble følgende krav til tolkningen presisert i motivene:

«If, on the other hand, he, for example, includes as recoverable a loss which, according to a correct interpretation of the Plan and the insurance contract, must be considered to be excluded, the co-insurers will not be bound» (min kursivering).(7) Motivene til NP § 9-9.

Formuleringen om at det er en «korrekt» tolkning som er bindende, kan gi inntrykk av at det er det «objektivt riktige» resultatet etter en fullstendig overprøving som skal legges til grunn.(8) Hovedassurandørens subjektive oppfatning er uten betydning, jf. Brækhus (1993) side 313, Tørum (2022) side 278 og Falchenberg (2012) side 58-59. Dette kan samsvare med læren om objektivt ansvar for rettsvillfarelse om kontraktens innhold, slik at hovedassurandøren selv bærer risikoen for «villfarelse vedrørende egen forpliktelse i kontraktsforhold uten hensyn til skyld».(9) Se eksempelvis HR-2006-537-A (Nordea) avsnitt 43.

Et slikt krav synes imidlertid å bryte med oppfatningen i tidligere rettspraksis og litteratur om at det gjaldt et visst slingringsrom; av Wikborg formulert som om at det er tilstrekkelig at hovedassurandøren har foretatt en «gangbar» tolkning av vilkårene.(10)Wikborg (1927) side 220. Dette innebærer tilsynelatende at NP legger opp til en meget lav terskel for å overprøve hovedassurandørens vurdering av kravets dekningsmessighet, dvs. en mer begrenset følgeplikt enn i tidligere rettspraksis og litteratur.

Inntrykket av at hovedassurandøren ikke synes å ha noe slingringsrom ved tolkningen av vilkårene, underbygges av at 2007-motivene presiserte at følgeplikten ikke omfattet en rett for hovedassurandøren til å inngå «settlements» (kompromissløsning) på vegne av koassurandørene.(11) Motivene til § 9-9. Denne avgrensningen synes å forutsette at hovedassurandøren bare har kompetanse til å beslutte oppgjør for 100 % dekningsmessige krav, noe som igjen tyder på at hovedassurandørens tolkning må være «100 % korrekt».

Slingringsrommet for dekningsvilkåret etter NP ser dermed ut til å være snevrere, nærmest ikke-eksisterende, sammenlignet med slingringsrommet som gjaldt tidligere. Samtidig er motivene så tydelige på dette punktet at det er vanskelig å komme utenom en slik forståelse av § 9-9.

Den foreløpige konklusjonen blir dermed at motivene neppe åpner for noe slingringsrom ved tolkningen av § 9-9. Det gjelder tilsynelatende et krav om «korrekt» tolkning.

Spørsmålet er hva som blir konsekvensen av et slikt krav: Hvordan skal rettsanvenderen gå frem for å finne ut av hva som er en «korrekt» tolkning av vilkårene?

Hvis man holder fast ved at det ikke gjelder noe slingringsrom ved tolkningen av vilkårene, er det mest nærliggende å foreta en fullstendig overprøving av om vilkårene er tolket korrekt. Dette innebærer at koassurandørene kan fremme alle innsigelser om tolkningen av vilkårene. Falchenberg beskriver overprøvingsprosessen slik:

«For å avgjøre om den ledende assurandørens disposisjon er innenfor klausulens yttergrense, må det foretas en totrinnet vurdering. Vilkåret koassurandøren påstår er overtrådt, må først fortolkes i tråd med gjeldende metodeprinsipper. Deretter sammenlignes tolkningsresultatet med lederens beslutning, og koassurandørene er forpliktet overfor sikrede så langt den konkrete disposisjonen ikke gir skipseieren bedre dekning enn hva som følger av den rettslig korrekte kontraktsfortolkningen.»(12)Falchenberg (2012) 59-60. (mine kursiveringer)

Jeg er enig i at NPs krav om «korrekt» tolkning kan gi uttrykk for en såpass inngående prøving av hovedassurandørens tolkning. En slik fremgangsmåte har imidlertid flere prinsipielle og praktiske betenkeligheter ved seg.

For det første ser fremgangsmåten ut til å legge opp til at hovedassurandørens beslutning bare er bindende for koassurandørene hvis man kommer frem til det identiske tolkningsresultatet som hovedassurandøren. Ethvert avvik til sikredes fordel medfører at hovedassurandøren ikke har foretatt en korrekt tolkning, som igjen medfører at koassurandørene ikke er bundet etter § 9-9.(13) Rettsvirkningen behandles i kapittel 4.3.5. Fremgangsmåten gir dermed inntrykk av at selv de minste avvik kan medføre at koassurandørene ikke blir bundet. I ytterste konsekvens kan en slik «millimeterrettferdighet» invitere koassurandørene til å framsette innsigelser mot hovedassurandørens tolkning.

En slik fremgangsmåte medfører videre en stor risiko for at hovedassurandørens beslutninger ved uavklarte tolkningsspørsmål (på oppgjørstidspunktet) senere kan bli utfordret eller omgjort av domstolene. Dette kan undergrave ønsket om å oppnå et forutberegnelig, ensartet og effektivt oppgjør for sikrede, og er antakelig mer prosesskapende enn en regel som gir et visst slingringsrom. Dette som følge av at det etableres en ramme for hovedassurandørens tolkning som er vanskelig å etterleve. En slik betraktning ble, som nevnt, også fremhevet av Wikborg. I tillegg vil det være urealistisk å forvente at hovedassurandøren skal kunne etterleve en såpass streng norm ved uavklarte tolkningsspørsmål.

Problematikken med et krav om identisk tolkning blir spesielt synlig ved tolkningen av uklare eller tvetydige vilkår. I disse tilfellene er det i praksis sjelden kun en løsning som utpeker seg som den «riktige». Ofte vil flere ulike tolkningsresultater kunne utpeke seg som «korrekte» i de tvilsomme tolkningstilfellene. Det kan med andre ord ikke etableres én fasit for hva som er det riktige svaret. Om følgeplikten i disse tilfellene avhenger av at domstolen kommer til det helt identiske tolkningsresultat som hovedassurandøren, kan dette medføre urimelige konsekvenser både for sikrede og hovedassurandøren. I disse tilfellene vil det virke urimelig om domstolen kan velge å se vekk fra hovedassurandørens «korrekte» tolkning, som følge av at domstolen har landet på en annen «korrekt» tolkning. Dette er nok noe av grunnen til at Wikborg hevdet at uklare vilkår burde overprøves etter den tidligere misbruksbegrensningen.

Dette bringer meg over til en mer prinsipiell innvending, nemlig at «korrekt» synes den å legge opp til en krevende hypotetisk vurdering av hvordan en domstol ville ha tolket vilkårene på oppgjørstidspunktet. Sagt med andre ord: Uten en klar målestokk for hva som er «korrekt», er det vanskelig å praktisere et slikt vilkår.

Et eksempel fra NPs vilkår som illustrerer problematikken er tolkningen av vurderingstemaene i § 12-3. Hva er innholdet i begrepene «wear and tear» og «inadequate maintenance», og hvilke tilfeller omfattes av samlekategorien «and the like»? Begrepene inneholder skjønnsmessige elementer, som kan resultere i ulike tolkningsresultater. For kravet om inadekvat vedlikehold, vil fastleggelsen av det nærmere innholdet i kravet variere ut fra hvilket tilfelle det er tale om. Det samme gjelder eksempelvis rekkevidden av begrepet «error in design» i grensetilfellene.(14) § 12-4 med tilhørende motiver. For identifikasjonsregelen i § 3-36 (1) er et uavklart spørsmål om «in connection with their service as seafares» også omfatter tilfeller når mannskapet er på land. Et annet vanskelig tolkningsspørsmål er spørsmålet om hva som er det nærmere innholdet i vurderingsnormen «forsett» i kontraktsrettslig sammenheng. Spørsmålet kommer blant annet på spissen i vurderingen av sikredes brudd på informasjonsplikten etter § 5-1 (1), jf. (3).

Tidligere praksis støtter oppfatningen om at det bør være et visst rettslig slingringsrom ved overprøvingen av om oppgjøret baserer seg på en «korrekt» tolkning av vilkårene. Rt-1927-617 illustrerer dette. Retten uttalte at det ikke var nødvendig å gå inn på «havariopgjørets rigtighet i enkeltheterne», som følge av at de uansett mente det var bindende for koassurandørene.(15) Rt-1927-617 side 620. Uttalelsen gir inntrykk av at det ikke er avgjørende om hver enkelt tapspost er innenfor en korrekt tolkning. En slik inngående prøving skal ikke foretas. Dette gir også inntrykk av at mindre grader av det som kan karakteriseres som «forlik» potensielt var omfattet av følgeplikten. Noe tvil og uklarhet om hver enkelt tapsposts dekningsmessighet må aksepteres; i realiteten innebærer dette at assurandøren til en viss (om enn meget begrenset) grad kan «gi etter for» deler av sikredes krav, slik man også gjør i forlik. Dette støttes av at Wikborgs forutsetning for uklare forsikringsvilkår.(16)Wikborg (1927) side 220. I tillegg taler hensynet til hovedassurandøren for en slik løsning: Om det ikke finnes et visst rettslig spillerom for hovedassurandøren ved tolkningen av uklare vilkår, vil det være alt for risikabelt for en assurandør å ta på seg rollen som leder.

Etter min mening utelukker ikke ordlyden i § 9-9 nødvendigvis en slik løsning, selv om motivene gjør det. Et krav om at beslutningen er «in accordance» med forsikringsvilkårene innebærer ikke uten videre at hovedassurandøren må lande på tolkningsresultatet som etter en hypotetisk domstols eventuelle oppfatning er «the most in accordance» med forsikringsvilkårene. En naturlig konsekvens av at flere tolkningsalternativer kan anses «korrekte», er at hovedassurandøren gis et visst slingringsrom ved tolkingen av vilkårene. For tilfellene hvor slingringsrommet benyttes til å lande på ett av flere tolkningsalternativer vil koassurandørenes interesser uansett ivaretas gjennom omsorgsforpliktelsen,(17) NP § 9-2 (2). og misbruksbegrensningen for skjønnsutøvelsen.

Gode grunner taler for at kravet om korrekt tolkning bør forstås slik at hovedassurandøren har et større rettslig slingringsrom når forsikringsvilkårene åpner for flere mulige «korrekte» tolkninger. Selv om det finnes andre tolkningsalternativer som domstolen mener er mer nærliggende å konkludere med, vil hovedassurandørens beslutning likevel anses å være «in accordance with the insurance conditons» i disse tilfellene. Det sentrale vurderingstemaet bør da være om hovedassurandørens tolkningsalternativ objektivt sett kunne fremstått «korrekt» for en fornuftig rettsanvender.

Konklusjonen er at reelle hensyn taler for at det bør gjelde et større slingringsrom ved tolkningen av forsikringsvilkårene, enn det NP og motivene isolert sett gir grunnlag for å etablere.

4.3.3 Hvilke krav stilles til hovedassurandørens «discretionary decisions»?

Spørsmålet er hvilke krav som stilles til hovedassurandørens vurderinger av det som i motivene betegnes som «discretionary decisions».(18) Som nevnt i kapittel 4.2.4 er konseptet «skjønn» ikke en hensiktsmessig regel, men NP og motivene gir ikke grunnlag for å fravike denne løsningen.

Som vist ovenfor i kapittel 4.2.4, tar begrepet «discretionary decisions» sikte på å videreføre den tidligere sondringen mellom tolkning og «skjønn».(19) De tidligere norske motivene benyttet betegnelsen «skjønn»; se eksempelvis motivene til NSPL 1996 § 9-9. I motivene til § 9-9 uttales det at følgeplikten gjelder «according to established practice». I tidligere praksis innebar dette at hovedassurandørens «skjønnsmessige» beslutninger var bindende for koassurandrene, såfremt de var innenfor forsikringsvilkårene. «Skjønnet» kunne ikke overprøves av koassurandørene i ettertid, med mindre de fremstod vilkårlige eller bar preg av misbruk.

Spørsmålet er om det gjelder en tilsvarende begrensning for utøvelsen av «discretionary decisions» etter NP § 9-9.

Ordlyden i § 9-9 angir ingen annen begrensning for koassurandørenes følgeplikt enn at oppgjøret må være overensstemmende med forsikringsvilkårene. Dette gir isolert sett inntrykk av at oppgjøret i sin helhet må være innenfor dekningsvilkåret presentert ovenfor, slik at forholdene som tidligere hørte under «skjønnet» også må bygge på korrekte vurderinger. En slik forståelse vil imidlertid medføre at følgeplikten blir illusorisk, som følge av at koassurandørene vil ha anledning til å kreve at samtlige aspekter ved oppgjøret bygger på korrekte vurderingerer, likt som de ville hatt mulighet til om det ikke var inkludert en følgepliktklausul i forsikringsavtalen.

Av motivene følger det at hovedassurandørens «discretionary decisions» er bindende såfremt «the discretion is deemed to have been exercised within the framework of the conditions». Uttalelsen gir uttrykk for det samme som gjaldt etter tidligere praksis: Hovedassurandørens (ferdig vurderte) skjønnsmessige beslutning må være innenfor rammen av forsikringsvilkårene.(20) For eksempel at hovedassurandørens beslutning om hvordan bevisene skal forstås (skjønn), må være innenfor en korrekt tolkning av vilkårene.

Motivenes uttalelse om at «[t]he co-insurers must also be entitled to contest a discretionary decision if the discretion has been exercised in such a manner that it must in reality be regarded as a departure from the conditions in favour of the assured», gir uttrykk for at det må gjelde en viss skranke for hovedassurandørens vurderinger. For det første må uttalelsen anses som en presisering av at det er det reelle innholdet i beslutningen som er avgjørende.(21)Falchenberg (2022) side 61. Ut over dette gir motivene ingen ytterligere veiledning for når et oppgjør anses for å avvike fra forsikringsvilkårene.

En nærliggende løsning, er å tolke formuleringen i lys av misbruksbegrensningen som fulgte av tidligere kontraktspraksis.(22)Wikborg (1927) s. 212-213 og Brækhus (1993) side 313. Brækhus hevdet at det tidligere gjaldt en misbruksbegrensning for «skjønnsutøvelsen», og at dette fortsatt gjelder for følgeplikten etter de individuelle klausulene.(23)Brækhus (1993) side 311-313. For følgeplikten i NSPL mente forfatteren derimot at hovedassurandørens beslutninger kunne bli satt til side av domstolene allerede dersom «skjønnet» var «uforsvarlig».(24)Brækhus (1993) side 313. Om uforsvarlighetskravet og misbruksbegrensningen var ment å være sammenfallende er uklart. Forfatteren begrunnet ikke hvorfor han benyttet to ulike begreper for de respektive begrensningene. «Uforsvarlig» gir isolert sett inntrykk av at terskelen for overprøving var ment å være lavere enn etter den tidligere misbruksbegrensningen. En lavere terskel kan ha gode grunner for seg, siden det ville samsvart bedre med (den høye) prøvingsintensiteten som dekningsvilkåret gir uttrykk for. Samtidig begrunner ikke Brækhus hvorfor NP eventuelt skulle fravike tidligere kontraktspraksis på dette punktet. Motivene gir heller ikke uttrykk for at meningen var å senke terskelen for overprøving. Jeg kan derfor ikke se at det er grunnlag for å fravike den tidligere høye terskelen som gjaldt, når motivene er såpass vage.

Falchenberg mener derimot at det ikke er grunnlag for å innfortolke noen form for materiell begrensning for hovedassurandørens «skjønnsutøvelse» etter § 9-9, som følge av at verken ordlyden eller motivene gir anvisning på det. I tillegg peker hun på at etableringen av en konkret rimelighetsvurdering kan medføre økt antall tvister og mer uensartet markedspraksis.(25)Falchenberg (2012) side 61-62. Etter min mening har argumentene begrenset tyngde. En misbruksbegrensning vil antakelig ikke medføre en betydelig økning i antall tvister siden terskelen for overprøving er såpass høy. I tillegg anses misbruksbegrensningen å være tidligere markedspraksis på området, og en nokså åpenbar forventning å kunne stille til hovedassurandøren.

Derfor mener jeg at en nærliggende forståelse av motivenes uttalelse – i lys av tidligere sikker kontraktspraksis – er at det må oppstilles en adgang til å overprøve om hovedassurandørens «discretionary decisions» bærer preg av misbruk eller vilkårlighet. Å inkludere en viss begrensning for hovedassurandørens «discretionary decisions» har støtte i lojalitetsplikten som normalt etableres i kontraktsforhold,(27) Som til dels også kommer til syne gjennom omsorgsforpliktelsen i NP § 9-2. og etter en analogi fra løsningen i reassuranse.(28) Se voldgiftsdommen fra 2012 for mer om lojalitetspliktens betydning for redelighetskravet i reassuranse.

Det gjelder altså en misbruksbegrensning for hovedassurandørens «discretionary decisions».

Misbruksbegrensningen innebærer typisk at hovedassurandørens uredelige beslutninger ikke binder koassurandørene. Avtaleloven § 33 er et relevant utgangspunkt for vurderingen av om hovedassurandørens beslutninger er uredelige.(29)Tørum (2022) side 336. Uredelighet omfatter en rekke ulike disposisjoner; herunder svik, bedrageri og andre bevisste tilsidesettelser av koassurandørenes interesser.(30)de Vibe (2006) side 89. Redelighetsbegrensningen omfatter alltid tilfellene hvor hovedassurandøren med viten og vilje inngår et oppgjør som han vet er utenfor forsikringsvilkårene. Denne type oppgjør faller også utenfor følgeplikten som følge av at det anses å være et oppgjør ex gratia. Dette kan typisk være tilfellet dersom hovedassurandøren vet at beviskravene ikke er oppnådd i den konkrete saken, men likevel velger å utbetale erstatning. Motsatt vil det eksempelvis ved rimelig tvil om skadeårsaken ikke anses uredelig å beslutte erstatningsoppgjør.

I reassuranse omfatter redelighetsvurderingen mer enn de tilfellene som omfattes av avtaleloven § 33.(31) I reassuranse og for de individuelle klausulene etableres også et krav til forretningsmessighet, se kap. 6.5.5. Det er nærliggende å utfylle NP § 9-9 med et tilsvarende krav til forretningsmessighet. Dette kommer også til dels til uttrykk gjennom omsorgsforpliktelsen i NP § 9-2 (1). Det anses også som uredelig at «cedenten illojalt har tilsidesatt reassurandørens interesser i oppgjøret med sikrede».(32)Tørum (2022) side 336. Et tilsvarende formål om å verne koassurandørenes interesser kan utledes av hovedassurandørens omsorgsforpliktelse etter § 9-2 (1). For å ivareta hovedassurandørens omsorgsforpliktelse ved praktiseringen av «discretionary decisions» etter § 9-9, taler gode grunner for å oppstille et tilsvarende unntak fra følgeplikten ved illojal tilsidesettelse av koassurandørenes interesser i oppgjøret med sikrede. I samsvar med tidligere praksis, må det også gjelde en begrensning for de tilfellene hvor hovedassurandørens beslutninger fremstår vilkårlige.

Konklusjonen er at kildene gir grunnlag for å oppstille et krav om at hovedassurandørens «discretionary decisions» må være redelige.

4.3.4 «Følgeplikt» for andre krav enn selve erstatningsoppgjøret? «Aksessoriske» krav

Avhandlingen behandler som nevnt i hovedsak spørsmålet om og når følgeplikten innebærer at koassurandørene blir bundet av hovedassurandørens oppgjør med sikrede. I praksis er det imidlertid gjerne slik at hovedassurandøren også får rett til å beslutte forhold ved kravsbehandlingen. For å få et helhetlig bilde av følgeplikten etter § 9-9 er det derfor nødvendig å knytte noen kommentarer til hvordan hovedassurandørens rett til å fatte beslutninger i forbindelse med kravsbehandlingen, påvirker følgeplikten for selve kravsoppgjøret.

Når det gjelder kravsbehandlingen, har hovedassurandørens kompetanse blitt utvidet med tiden. I senere tid er blant annet følgende kompetanse blitt inkludert i kapittel 9: rett til å akseptere opplagsplan på vegne av koassurandørene (§ 9-3), beslutning om flytting av fartøyet til reparasjonsverksted (§ 3-20, jf. § 9-6), rett til å håndtere meldinger og henvendelser fra panthaver (§ 9-2 (3) og (4)). I tillegg ble § 9-7 om sikkerhetsstillelse revidert i 2023-versjonen. Det følger av motivene at «the provision was made more general to include any provision of security for loss or liability covered under the insurance» (min kursivering).(33) Motivene til § 9-7 (1). Utvidelsene gir samlet sett inntrykk av at det er funnet hensiktsmessig i stadig større grad å benytte seg av fordelene med en hovedassurandør og følgeplikt når det gjelder kravsbehandling og -oppgjør. NP er dermed på vei til å etablere en stadig videre følgeplikt for koassurandørene både i forbindelse med kravsbehandlingen, men også for andre forhold som behandles før et krav meldes inn.

Som nevnt gjaldt det tidligere et unntak for grovt uaktsomme disposisjoner ved kravsbehandlingen. Motivene uttaler ikke om det samme gjelder for hovedassurandørens kravsbehandlingskompetanse etter kapittel 9. Det følger det av motivene til § 9-4 at brudd på hovedassurandørens notifikasjonsplikt kan gi koassurandørene grunnlag for å kreve erstatning under «general principles of the law of tort». Motivenes uttalelse kan gi inntrykk av at NP ønsker å fravike unntaket for grov uaktsomhet som fulgte av tidligere praksis, selv om denne fravikelsen ikke er gjort eksplisitt. En fravikelse av tidligere sikker praksis burde imidlertid blitt påpekt tydeligere i motivene. Et unntak for grov uaktsomhet, støttes av at det gjelder en tilsvarende høy terskel for cedentens håndtering av kravet i reassuranse.(34) Se kapittel 5.4 og 6.5 for mer om dette. Gode grunner taler for at etablere tilsvarende forventninger til hovedassurandørens og cedentens skadebehandling – siden dette vil etablere en samordnet norm for forventningene til assurandørers skadebehandling generelt.

I tillegg omfatter kravsbehandlingskompetansen flere forhold enn de som følger av §§ 9-2 til 9-8. Andre sentrale deler av kravsbehandlingen er eksempelvis innhenting av dokumentasjon, undersøkelser av skadeårsak mv. i forbindelse med vurderingen av oppgjørsspørsmålene. Disse aspektene ved kravsbehandlingen reguleres ikke i NP, men er likevel en nødvendig forutsetning for å kunne utøve kompetansen etter NP § 9-9. I mangel på andre holdepunkter mener jeg at det gjelder et unntak for grov uaktsomhet for denne kravsbehandlingen.(35) Se kapittel 6.5.5 for mer om kravene til forretningsmessighet i kravshåndteringen, som også bør gjelde etter NP. En tilsvarende oppfatning som fremhevet i motivene til § 9-4, følger ikke av motivene til § 9-9.

Et sentralt spørsmål er om oppgjør for tapsposter som knytter seg til utøvelsen av hovedassurandørens kravsbehandlingskompetanse etter §§ 9-3 til 9-8, automatisk må anses å være omfattet av kompetansen etter § 9-9, selv om de på oppgjørstidspunktet ikke oppfylte NPs dekningsvilkår.

Et fellestrekk ved kravsbehandlingen, er at det ofte er knyttet et stort tidspress rundt beslutningene som må tas. Dette forutsetter at hovedassurandøren handler raskt ved behandlingen av spørsmålene som oppstår. Kravsbehandlingen ved havaritilfellene er det beste eksempelet på at beslutninger ofte må tas under tidspress. Tidspresset tilsier at det ikke alltid er tid og rom for å foreta en grundig vurdering av juss og faktum. Dette er noe av grunnen til at det gjelder et unntak for grov uaktsomhet for utøvelsen av denne kravsbehandlingskompetansen. Det må være rom for visse feilvurderinger i kravsbehandlingen, uten at dette medfører et pliktbrudd.

Om det senere viser seg at tapsposter knyttet til beslutningene som ble tatt i kravsbehandlingen, ikke er innenfor dekningsvilkåret, mener jeg at gode grunner likevel taler for at disse tapspostene er omfattet av § 9-9. Etter min oppfatning kan dette begrunnes i at vurderingen i disse tilfellene må ta utgangspunkt i om hovedassurandøren på beslutningstidspunktet var innenfor kravsbehandlingskompetansen. Vurderingen av tapspostenes riktighet forskyves dermed fra oppgjørstidspunktet, til beslutningstidspunktet.

Konklusjonen er at om beslutningene var innenfor hovedassurandørens kompetanse på beslutningstidspunktet, må de presumeres å være «in accordance with the insurance conditions» selv om de på oppgjørstidspunktet viser seg å falle utenfor forsikringens dekningsfelt.

Ved hovedassurandørens brudd på forpliktelsene i forbindelse med kravsbehandlingen blir utgangspunktet derimot det motsatte. I disse tilfellene vil følgeplikten etter § 9-9 ikke omfatte kravsbehandlingen som ble foretatt utenfor kompetansen etter § 9-2 flg.

4.3.5 Oppsummering

Analysene over illustrerer at innholdet i følgeplikten etter NP § 9-9 i stor grad bygger på de samme overordnede vurderingsteamene som etter tidligere kontraktspraksis.

Det første vurderingstemaet retter seg mot en tolkning av vilkårene. NP legger opp til en korrekt tolkning av vilkårene, som medfører at koassurandørene kan fremme enhver innsigelse om hovedassurandørens potensielle avvik ved tolkningen av vilkårene. Kravet om korrekt tolkning har en sammenheng med begrensningen i adgangen til å inngå forlik. Dette ser ut til å avvike fra (det begrensede) slingringsrommet som gjaldt i tidligere rettspraksis.

Dekningsvilkårets strenge krav og unntaket for forlik gir samlet sett inntrykk av at hovedassurandøren ikke er ment å ha et særlig vidt slingringsrom i oppgjørsvurderingen. Samtidig har hovedassurandøren for vurderingene av «discretionary decisions» et mye videre slingringsrom, som bidrar til å løsne opp på det strenge dekningsvilkåret.(36) Se kapittel 4.2.4 for kritikken av begrepet skjønn.

Selv om redelighetsbegrensningen for «discretionary decisions» gir hovedassurandøren et større slingringsrom, er det vanskelig å få grep om begrunnelsen for de to vidt ulike begrensningene som gjelder for tolkningen av vilkårene og hovedassurandørens «discretionary decisions». Motivene uttrykker på den ene siden et klart ønske om å begrense hovedassurandørens rett for alt annet enn 100 % dekningsmessige tapsposter gjennom kravet om korrekt tolkning og unntaket for forlik. Samtidig gir motivenes henvisning til «discretionary decisions» uttrykk for at det gjelder en meget begrenset ramme for overprøving av mange underliggende rettslige vurderinger. Slikt sett ville et unntak for «uforsvarlige» vurderinger, slik Brækhus hevdet, vært mer i samsvar med kravet om en korrekt tolkning.

For tapsposter som knytter seg til utgifter som har oppstått i forbindelse med kravsbehandlingen, vil disse anses å være overensstemmende med forsikringsvilkåret om de var innenfor kravsbehandlingskompetansen på beslutningstidspunktet (og ikke oppgjørstidspunktet). For kravsbehandlingen gjaldt det kun et unntak for koassurandørenes binding dersom hovedassurandøren hadde opptrådt grovt uaktsomt.

Avslutningsvis må rettsvirkningen av at vilkårene for følgeplikt ikke er oppfylt, nevnes: En antitetisk tolkning av ordlyden i § 9-9 gir inntrykk av at rettsvirkningen av at de to vilkårene ikke er oppfylt, er at koassurandørene ikke er bundet av hovedassurandørens erstatningsoppgjør.(38) Dette støttes også av § 9-2 (2) som ikke oppstiller ond tro som et krav for at koassurandørene ikke er bundet etter § 9-9. Falchenberg legger til grunn at koassurandørene er ubundet av oppgjøret i sin helhet, men peker på at en slik løsning kan være urimelig for hovedassurandøren og sikrede.(39)Falchenberg (2012) side 60. Jeg mener at bestemmelsen bør forstås slik at koassurandørene kan bli delvis bundet av hovedassurandørens oppgjør, selv om det foreligger brudd på følgepliktens vilkår for deler av oppgjøret. For de tilfeller hvor bruddet knytter seg til en av flere tapsposter, vil det stride mot effektivitets- og rimelighetshensyn at koassurandørene er ubundet av oppgjøret i sin helhet. Ubundetheten bør da kun gjelde for den aktulle tapsposten. En slik tilnærming er også lagt til grunn i U.1999.428.(40) Se kapittel 5.3 og 6.4.