MarIus

4.2.1 Innledning; særlig om rettstilstanden før NSPL 1964

Eldre rettspraksis gir et visst bilde av datidens forståelse av følgeplikt, og de mest sentrale avgjørelsene er ND-1914-285 Ipu, Rt-1928-514 Fagerheim, ND-1934-58 Sarita, Rt-1927-617, ND-1916-305 Nervion og Kongshavn-avgjørelsen (Høyesterettsavgjørelse fra 1926).(1) Dommene presenteres i kapittel 4.2.3. Kongshavn er en Høyesterettsdom referert til i Forsikringstidende no. 8 1926. Jeg har ikke fått tilgang til original avgjørelse eller Forsikringstidende. Fremstillingen bygger på referat fra Wikborg (1927) side 208 flg. Som vi skal se, var det allerede på denne tiden en nokså fast praksis for tolkningen av følgepliktsklausuler, selv om det var uenigheter om forståelsen av innholdet i visse vilkår.

Utgangspunktet for følgeplikten var klart: koassurandørene ble på visse vilkår bundet av hovedassurandørens erstatningsoppgjør med sikrede.(2) Utgangspunktet gjaldt både følgepliktklausuler for «havariopgjør», så vel som for «erstatningsberegning», jf. ND-1916-305 og ND-1914-285 side 287. Ordlyden i de alminnelig anvendte klausulene kunne, som påpekt av Wikborg, tyde på en omfattende og nokså ubetinget følgeplikt:

«Tat strængt efter ordene skulle vedtakelsen omfatte et hvilketsomhelst opgjør som hovedassurandøren maatte finde for godt at istandbringe uanset om det gaar utenfor erstatningsbetingelser og det eller kutymemæssige fastslaatte».(3)Wikborg (1927) s. 215.

I litteraturen var det imidlertid tatt til orde for at de daværende klausulene om følgeplikt ikke omfattet oppgjør ex gratia. Denne avgrensningen måtte sees i lys av den utbredte oppfatningen om at kravet måtte ha grunnlag i forsikringsavtalen.(4)Wikborg (1927) side 216. Oppgjør ex gratia faller per definisjon utenfor forsikringsavtalen.(5) Se kapittel 6.2 for mer om oppgjør ex gratia.

Selv om ordlyden sjeldent ga uttrykk for det, gjaldt et klart utgangspunkt om at hovedassurandørens oppgjør måtte ha en tilstrekkelig tilknytning til forsikringsavtalen. Rettsvirkningen av at det ikke forelå tilstrekkelig tilknytning til forsikringsavtalen, var at koassurandørene ikke var bundet av hovedassurandørens oppgjør. I teorien ga dette overordnede tilknytningskravet seg til kjenne gjennom to kumulative vilkår.

For det første måtte kravet kunne sies å bygge på en «korrekt» eller «forstandig» tolkning av forsikringsvilkårene. Jeg betegner dette som «dekningsvilkåret». Det sentrale spørsmålet for dekningsvilkåret var om og eventuelt i hvilken utstrekning hovedassurandøren hadde et slingringsrom ved tolkningen av forsikringsavtalens dekningsområde. Jeg behandler dette spørsmålet nærmere nedenfor i kapittel 4.2.2.

Som kjent er det en rekke andre vurderinger enn kun tolkningen av forsikringsvilkårene, som må foretas for å avgjøre om sikrede har rett til erstatningsoppgjør, herunder en vurdering av om de faktiske og bevismessige forholdene, og tapspostenes størrelse har tilknytning til forsikringsavtalen. Disse vurderingene hørte tidligere under det som ble betegnet som hovedassurandørens «skjønn». Jeg behandler kravene til hovedassurandørens utøvelse av «skjønn» i kapittel 4.2.3. Som fremstillingen i kapittel 4.2.3 vil illustrere, er det imidlertid ikke lett å få grep om hva som inngikk i «skjønnet», og hvordan disse vurderingene skilte seg fra dekningsvilkårets rekkevidde.(6) Jeg presenterer mine refleksjoner om bruken av begrepet i kapittel 4.2.4.

Før jeg går inn på det nærmere innholdet i vilkårene ovenfor, må det knyttes noen kommentarer til hovedassurandørens tidligere rett til å styre den forutgående kravsbehandlingen. Wikborg mente at det gjaldt en kutyme for at ukvalifiserte følgepliktklausuler, som tilsynelatende bare inkluderte en kompetanse til å foreta «havariopgjør», også ga rett til å foreta de nødvendige disposisjonene i kravsoppgjøret:

«De hovedassurandørklausuler, som nu anvendes hos os, gaar ut paa at hovedassurandørens erstatningsopgjør vedtas. Undertiden er ogsaa ordene 'dispositioner i havaritilfælder' medtat, uten at dette dog efter min opfatning gjør nogen som helst forskjel med hensyn til hovedassurandørens myndighetsomraade. I begge tilfælder er det meningen, at hovedassurandøren skal træffe alle de forholdsregler som havariet maatte nødvendiggjøre. I og med at assurandørene har vedtat erstatningsopgjøret, har de også vedtat den havaribehandling, som altid maa gaa forut for opgjøret. Denne opfatning hviler paa helt sikker og jeg tror jeg tør si – undtagelsesfri – kutyme» (mine kursiveringer).(7)Wikborg (1927) side 204-205.

Hovedassurandøren hadde altså trolig en nokså eksklusiv kravsbehandlingskompetanse, og dette prerogativet innebar at koassurandørene også for slike beslutninger hadde begrenset innsigelsesadgang. På grunnlag av en analogi fra reassuranse, mente Wikborg at koassurandørene kun var ubundet av hovedassurandørens disposisjoner i kravsbehandlingen dersom hovedassurandøren hadde utvist grov uaktsomhet i oppgjøret med sikrede.(8)Wikborg (1927) side 212. Dette synspunktet sto lenge sentralt i tysk og nordisk reassuranserett, se Tørum (2022) side 291. Dette ble begrunnet med at det for havarioppgjør ikke var unormalt at det inntraff feil eller forsømmelser, at et mer vidtgående ansvar ville medført at ingen hadde turt å påta seg ansvaret som hovedassurandør, og at «det daglige livs erfaring viser at saadanne feil ikke er til at undgaa».(9)Wikborg (1927) side 212. Begrensningen gjaldt kun for følgeplikten, dvs. i relasjonen mellom hoved- og koassurandørene. Hovedassurandøren hadde derimot en konsultasjonsplikt i viktige saker, som etablerte en viss sikkerhetsventil for koassurandørene.(10)Wikborg (1927) side 208-209.

4.2.2 Dekningsvilkåret: Hvilket slingringsrom hadde hovedassurandøren ved tolkingen av forsikringsvilkårene?

Eldre rettspraksis var tydelig på at det måtte innfortolkes et vilkår for følgeplikt om at oppgjøret var innenfor forsikringsvilkåret, selv om dette ikke fulgte uttrykkelig av klausulens ordlyd.(11)Wikborg (1927) side 216. Som jeg kommer tilbake til, ligner dette det første grunnvilkåret etablert i Insurance Co. Of Africa v. Scor (U.K.) Reinsurance Co. Ltd. [1985] (heretter «Scor»). ND-1934-58 er illustrerende:

«Riktignok hadde hovedassurandørklausulen [i ND-1916-305] en noe annen lydelse, men den omstendighet at klausulen nu er tilføiet ‘for så vidt de ligger innenfor rammen av denne polises forsikringsvilkår’ finnes ikke å ha bragt spørsmålet i noen annen stilling. Også tidligere måtte det være en for alle åpenbar forutsetning at hovedassurandøren skulde holde sig innenfor rammen av forsikringsvilkårene» (min kursivering).

Selv om det ofte ble beskrevet som et krav om at hele oppgjøret måtte ligge innenfor forsikringsvilkårene, var det stort sett bare spørsmålet om hovedassurandørens tolkning av vilkårene, som var gjenstand for en mer inngående overprøving. Tidligere rettspraksis kan tyde på at de andre elementene i oppgjøret, slik som underliggende rettslige og bevismessige vurderinger, var gjenstand for lavere prøvingsintensitet enn selve dekningsvilkåret; disse elementene var underlagt hovedassurandørens «skjønn».(12) Se kapittel 4.2.3 nedenfor.

Et uavklart spørsmål under dekningsvilkåret var hvordan forsikringsvilkårene virket som en ramme for følgeplikten. De aktuelle alternativene var at hovedassurandørens vurdering måtte bero på enten en korrekt eller at det var tilstrekkelig med en noenlunde forstandig tolkning av vilkårene.(13)Wikborg (1927) betegnet det som et krav om «gangbar» fortolkning (side 219-220), som i dag antakelig ville blitt forstått som et krav om forstandig tolkning. Det siste alternativet inneholdt et slingringsrom. Tidligere norsk rettspraksis ga ingen generelle svar på spørsmålet, men ga en viss veiledning for hvor terskelen for å overprøve hovedassurandørens tolkning av forsikringsvilkårene lå.

Den første relevante avgjørelsen er ND-1916-305, hvor det i et obiter dictum ble uttalt at hovedassurandørens kompetanse er å ta «avgjørelsen av, om der foreligger saadan skade, som dækkes av policerne, og at fastsætte størrelsen av den erstatning, som for saadan skade skal ydes. Derimot kan klausulen ikke gi [hovedassurandøren] nogen hjemmel til at paalægge [koassurandørene] at utrede erstatning for skade, som ikke omfattes av policerne, og som [koassurandørene] ikke har forsikret mot (t. eks. tidstap)» (mine kursiveringer).(14) ND-1916-305 side 307. Uttalelsen viser, i likhet med ND-1934-58, at det gjaldt et dekningsvilkår. Rettens eksempel på hva som er utenfor polisen (tidstap når det er inngått kaskoforsikring), er temmelig opplagt. Spørsmålet i saken var om koasssurandørene var bundet av hovedassurandørens beslutning om premierefusjon. Retten kom til at dette ikke var tilfellet. Saken gjaldt altså et typetilfelle som lå nokså klart utenfor både en (noenlunde) forstandig og (en helt) korrekt tolkning av vilkårene.(15) Direktør Jantzen uttalte i forordet til ND-1916 side VIII at dette bar mer preg av å være et oppgjør ex gratia.

Rt-1927-617 kan derimot tyde på at følgeplikten også omfattet dekning av tapsposter som ikke uten videre var dekket basert på en helt «korrekt» tolkning av forsikringsvilkårene. I vurderingen av om koassurandørene var bundet av hovedassurandørens oppgjør, uttalte Høyesterett at «[p]aa havariopgjørets rigtighet i enkeltheterne er det efter min opfatning heller ikke nødvendig at gaa ind, da jeg som nævnt antar at det ialfald er bindende saaledes som det foreligger» (mine kursiveringer).(16) Rt-1927-617 side 620. Uttalelsen kan tyde på at det ikke var aktuelt å overprøve hovedassurandørens vurdering av alle elementene i oppgjøret, og at det dermed gjaldt et visst slingringsrom. Om dette knyttet seg til tolkning eller «skjønn» er derimot uklart, men vurderingen av uriktigheten til hver enkelt tapspost vil også være avhengig av hvilken tolkning oppgjøret bygger på. Dette kan muligens sees i lys av hensynet som ble fremhevet i ND-1914-285, nemlig at følgepliktens formål var å motvirke at sikrede fikk «likesaamange tvistigheter som der var selskaper».(17) ND-1914-285 side 287. En adgang til å fremme innsigelser til oppgjørets enkeltheter, ville stride mot en slik effektivitetsbetraktning.

Rt-1928-514 tyder også på at det gjaldt et visst slingringsrom for hovedassurandørens tolkning av forsikringsvilkårene. I spørsmålet om koassurandøren var bundet kom Høyesterett til samme resultat som sjøretten, og tiltrådte i det vesentlige sjørettens begrunnelse. Spørsmålet for sjøretten var om koassurandøren var bundet av «hovedassurandørens fortolkning av klausulen» (min kursivering). Uttalelsen synes å åpne for et visst slingsringsrom ved at det var hovedassurandørens tolkning som skulle følges. Sjøretten kom til at hovedassurandøren ikke kunne «forpligte [koassurandøren] til at følge hovedassurandørens opfatning, med mindre dette maatte være uttrykkelig avtalt eller utvetydig forutsat ved forsikringens tegning» (min kursivering), siden det ikke var inkludert en følgepliktklausul i avtalen.(18) Rt-1928-514 side 517 (Sjørettens begrunnelse). Dette kan forstås slik at sjøretten ga uttrykk for at koassurandørene ville vært forpliktet til å følge hovedassurandørens tolkning («opfatning») av forsikringsvilkårene, hvis det hadde vært en følgepliktklausul i avtalen.(19) Rt-1928-514 side 517 (Sjørettens begrunnelse). En slik forståelse underbygges av at sjøretten først drøftet hva som var en korrekt tolkning av klausulen, og deretter spurte om koassurandøren likevel var bundet av hovedassurandørens tolkning. Dette kan altså tyde på at koassurandørene kunne bli bundet av hovedassurandørens tolkning selv om den ikke nødvendigvis var helt «korrekt», som kan minne om grepet som ble gjort i den engelske dommen Hiscox om følgeplikt ved reassuranse, hvor det var tilstrekkelig at kravet «arguably, as a matter of law, is within the scope of the original insurance».(20)Hiscox v. Outhwaite (No. 3) [1991]. Se kapittel 5.3 og 6.4 for mer om dette.

Kongshavn-avgjørelsen tydet derimot på at at hovedassurandøren ikke hadde noe slingringsrom ved tolkingen av skaden var dekningsmessig under forsikringsvilkårene.(21) Jeg har ikke fått tilgang til den originale avgjørelsen. Referatet mitt bygger på Wikborgs fremstilling av dommen, se Wikborg (1927) side 208 flg. Ifølge denne avgjørelsen vil senere tilkommet informasjon om faktum eller rettsreglene kunne omgjøre hovedassurandørens oppgjørsbeslutning – som innebærer at hovedassurandørens skjønnsmessige avgjørelser ikke var bindende for koassurandørene dersom det senere viste seg at avgjørelsen bygde på uriktige forutsetninger. Avgjørelsen ga dermed inntrykk av at tidspunktet for vurderingen av om det forelå følgeplikt ble forskjøvet til tidspunktet domstolen tok stilling til spørsmålet (ex post).

Wikborg mente imidlertid at løsningen i Kongshavn ikke kunne ha generell overføringsverdi til forståelsen av følgeplikten i alminnelighet, som følge av at det ville medføre at «hovedassurandøren alltid for egen regning skulde staa risikoen for riktigheten av sine skjønsmæssige avgjørelser».(22)Wikborg (1927) side 219. Wikborg mente en slik løsning ikke var hensiktsmessig, og han oppstilte i stedet følgende norm for følgeplikten: «Man kan derfor sikkert gaa ut fra at naar hovedassurandøren har bygget forsikringsoppgjøret paa en gangbar fortolkning vil det ikke bli omstyrtet selv om fortolkningen senere underkjennes» (min kursivering).(23)Wikborg (1927) side 219-220. Avgjørelsen ble ikke henvist til i motivene til NSPL 1964, og har heller ikke blitt nevnt i senere motiver. Jeg er enig i at dommen ikke har overføringsverdi verken til det daværende eller nåværende innholdet i følgeplikten. Wikborg var da også tydelig på at overprøvingen av hovedassurandørens beslutninger måtte ta utgangspunkt i hvordan kravet fremsto på oppgjørstidspunktet.(24)Wikborg (1927) side 220.

Wikborg mente videre at hovedassurandøren skulle ha et enda større rettslig slingringsrom ved tolkningen av «uklare» forsikringsvilkår. Disse skulle etter Wikborgs mening behandles på samme måte som andre «skjønnsmessige» spørsmål, hvilket innebar at tolkningen bare kunne settes til side av domstolene dersom den fremstod «vilkaarlig» (se nedenfor i 4.2.3).(25)Wikborg (1927) side 219.

Oppsummert gir rettspraksis og litteraturen uttrykk for at hovedassurandøren hadde et visst «rettslig slingringsrom» ved vurderingen om kravet var dekningsmessig. Den nærmere terskelen var noe uklar, men det kan se ut til at normen i rettspraksis var noe nærmere et krav om en «gangbar» enn en «korrekt» tolkning.

4.2.3 Spørsmålet om prøvingsintensiteten for hovedassurandørens «skjønn»

Det neste spørsmålet er hvilke krav som ble stilt til hovedassurandørens utøvelse av «skjønn». Spørsmålet er todelt: Hvilke vurderinger inngikk i «skjønnet», og hvilke grenser gjaldt for utøvelsen av «skjønnet»?

4.2.4 Refleksjoner om den tidligere rettstilstanden – og et frampek til den nåværende

Fremstillingen ovenfor illustrerer at det var uklart hva som inngikk i hovedassurandørens «skjønn», og at betegnelsen egentlig bare virket som et koblingsord mellom en rekke ulike vurderinger som hovedassurandøren hadde en tilnærmet eksklusiv rett til å beslutte. De eneste begrensningene var for misbruk og vilkårlighet. Den prinsipielt viktige og vanskelige øvelsen, var å trekke grensen mellom «tolkning» og «skjønn», siden disse vurderingene var underlagt ulik prøvingsintensitet.

Det var som nevnt klart at vurderinger av skadeårsak, bevis og erstatningsutmåling inngikk i hovedassurandørens «skjønn». Fellestrekket for eksemplene som ble trukket frem i teorien og rettspraksis, ser ut til å være at det var tale om bevisvurderinger eller rettslige vurderinger av faktumtunge forhold, hvor det forelå en særlig risiko for ulike oppfatninger og feilvurderinger. Å vurdere om faktum faller inn under forsikringsvilkårene i disse tilfellene, krever god kjennskap og innsikt i de faktiske forholdene i saken. På assurandørsiden er det hovedassurandøren som har best kjennskap til de faktiske forholdene. Det er i all hovedsak hovedassurandøren som har kontakt med, og mottar informasjon fra sikrede i forbindelse med skadebehandlingen. I tillegg må mange av beslutningene tas under tidspress. Det vil virke lite rimelig om hovedassurandørens vurderinger av disse forholdene i ettertid kan bli overprøvd av noen med mindre forståelse for hvordan de faktiske forholdene var tidspunktet den rettslige vurderingen ble foretatt. Det er også ofte vanskelig å finne ett klart svar på disse faktumstyrte vurderingene, hvilket tilsier at visse feilvurderinger bør aksepteres.

Konseptet «skjønn» er, som jeg kommer tilbake til, videreført i NP § 9-9.(45) Se kapittel 4.3.3. I senere tid har Falchenberg tatt til orde for at ND-1934-58 kunne forstås som et uttrykk for at hovedassurandøren stod fritt i vurderingen av den deklaratoriske bakgrunnsretten, og at alle spørsmål som ikke gjaldt tolkningen av positivt angitte forsikringsvilkår hørte under hovedassurandørens skjønn.(46)Falchenberg (2012) side 63. Konklusjonen om at det kun er tolkningen av forsikringsvilkårene som hører under rettsanvendelsen, kan samsvare med oppfatningen om at tolkningen av rettsgrunnlaget alltid er underlagt rettsanvendelsen. I disse tilfellene er det «ikke plass til at forvaltningen i den enkelte sak kan velge mellom to eller flere resultater som alle vil være rettmessige».(47)Eckhoff (2022) side 399. Dette har likhetstrekk med NPs krav om «korrekt tolkning», se kapittel 4.3.2 nedenfor. Om en ser hen til løsningen i forvaltningsretten, hvor læren om objektivt ansvar for egen rettsvillfarelse normalt kommer til anvendelse, er det derimot mer usikkert om skjønnet strekker seg så langt at det også omfatter tolkningen av rettsgrunnlag som utledes fra den deklaratoriske bakgrunnsretten, siden dette normalt er omfattet av rettsanvendelsen. For koassuranse, gir ND-1934-58 isolert sett meget begrenset veiledning for løsningen av spørsmålet om hvor den generelle grensedragningen for «skjønn» og tolkning skal gå. Siden det heller ikke er lett å få et sikkert grep om hva som var begrunnelsen bak etableringen av skjønnet, er det er etter min mening ikke mulig å gi generelle svar på hva som inngår i «skjønnet». En sentral rettesnor for de uklare tilfellene ser imidlertid ut til å være om det er tale om forhold som hovedassurandøren er nærmest å foreta en presis vurdering av, og hvor vurderingene er av en slik kompleksitet at flere ulike oppfatninger bør aksepteres.

Senere tids fremstillinger av hva som inngår i «skjønnet», illustrerer at begrepet har skapt mer uklarhet enn klarhet.(48)Brækhus (1993) side 313. Dette kommer spesielt til syne ved at det er et såpass stort spenn mellom hva som har blitt hevdet å inngå i skjønnet.(49)Brækhus (1993) trekker kun frem ett enkelt eksempel (side 313), mens Falchenberg (2012) forsøker å utvikle mer generelle retningslinjer for skjønnet (side 63). At det er så vanskelig å få klarhet i hva som ligger i «skjønnet», illustrerer at den forvaltningsrettslige sondringen ikke passer like godt inn som et konsept i forsikringsretten. Begrepsbruken skaper dermed en unødvendig komplisert, uklar og tidkrevende vurdering av følgepliktens utstrekning, og fremstår i dag nokså utdatert sammenlignet med løsningen etablert for reassurandørenes følgeplikt.(50) Se kapittel 5 og 6 for mer om løsningen i reassuranse, og som grunnvilkårene i avhandlingen til dels bygger på.

Disse refleksjonene nødvendiggjør også et frampek. Siden NP gjennom begrepsbruken «discretionary decisions» viderefører det tidligere skillet mellom «skjønn» og tolkning, eksisterer problematikken fortsatt i nåværende praksis. Som illustrert er konseptet «skjønn» problematisk, og lite egnet til å klargjøre den nåværende rettstilstanden. Det er etter min mening på tide å oppdatere NPs fremstilling av følgeplikten på dette området.(51) Siden motivene er tydelige på at de viderefører det tidligere skillet, bør en slik endring skje gjennom en revisjon av NP § 9-9.