3.3 Kan det i norsk rett oppstilles en bakgrunnsregel om følgeplikt i koassuranse?
3.3.1 Innledning
Spørsmålet er om det kan oppstilles ulovfestet, deklaratorisk bakgrunnsregel om følgeplikt i koassuranse.
De relevante kildene, som kan bidra til å svare på spørsmålet er blant annet norsk og nordisk rettspraksis, NP, analogier fra reassuranse og tidligere bransjepraksis.
En forutsetning for spørsmålet om avtalen kan utfylles med bakgrunnsrett, er at avtalen verken gir et positivt eller negativt svar på om det foreligger følgeplikt. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig å konstatere at avtalen ikke oppstiller en følgeplikt. Det må også kunne påvises at avtalen ikke stenger for utfylling med en eventuell bakgrunnsregel.
I det følgende analyserer jeg om det er grunnlag for å oppstille en bakgrunnsregel om følgeplikt. Jeg ser først på om eldre norsk rettspraksis gir veiledning (kapittel 3.3.2). Deretter ser jeg på om en analogisk anvendelse av NP kapittel 9 kan gi grunnlag for en bakgrunnsregel (kapittel 3.3.3). Det er også nødvendig å drøfte om praksisen kan anses å være sedvane, kutyme eller kontraktspraksis (kapittel 3.3.4). Deretter drøfter jeg betydningen av bakgrunnsregelen i reassuranse (kapittel 3.3.5).
3.3.2 Eldre norsk rettspraksis
I Rt-1928-514 (Fagerheim) kom Høyesterett enstemmig til at koassurandøren ikke hadde plikt til å følge hovedassurandørens erstatningsoppgjør, som følge av at det ikke var avtalt mellom partene. Dette ble begrunnet i at koassurandøren ikke hadde «vedtat hovedassurandørens havariopgjør» i polisen, i motsetning til i Rt-1927-617, hvor alle assurandørene hadde utnevnt en hovedassurandør, og akseptert at «hovedassurandørens erstatningsregler og havariopgjør vedtages» (min kursivering).(1) Rt-1928-514 side 515.
Fagerheim synes dermed å legge til grunn at utnevnelsen av en hovedassurandør ikke er tilstrekkelig til å utløse følgeplikt for de øvrige koassurandørene. Sagt med andre ord: Følgeplikt måtte være klart og tydelig avtalt. Et slikt klarhetskrav synes å følge av at Høyesterett sluttet seg til sjørettens begrunnelse, som lød slik:
«Indstevnte er coassurandør og indstevntes stilling som saadan er efter rettens opfatning ikke tilstrækkelig til at forpligte indstevnte til at følge hovedassurandørens opfatning, medmindre dette maatte være uttrykkelig avtalt eller utvetydig forutsat ved forsikringens tegning. De specielle betingelser uttaler, at hovedassurandørens erstatningsvilkaar er gjældende for forsikringen. Men herved kan ikke tillike ansees avtalt at ogsaa hovedassurandørens erstatningsberegning er bindende» (mine kursiveringer).(2) Rt-1928-514 side 517.
Fagerheim la med andre ord til grunn at det ikke gjaldt en følgeplikt, med mindre dette var «uttrykkelig avtalt» eller «utvetydig forutsat» ved inngåelsen av forsikringsavtalen.
Rt-1927-617 gir til en viss grad uttrykk for at det ikke kun er en klausul som kan utløse en følgeplikt for koassurandørene. I avgjørelsen kom Høyesterett til det samme resultatet som sjørettens flertall, og uttalte at en følgeplikt kunne utledes mer implisitt av klausulen sammenholdt med fremgangsmåten som ble benyttet i forkant av oppgjøret:
«Med sjørettens flertall finder jeg, at dette maa antas, saavel som følge av forsikringspolisens bestemmelse om at ‘hovedassurandørens erstatningsregler og havariopgjør vedtas’, som paa grund av den fremgangsmaate der med alle interessenters tilslutning som før nævnt blev befulgt i anledning av havariet, idet hovedassurandøren paa vanlig vis overtok ledelsen og foretok alt fornødent til fremme av havariopgjøret og den dermed sammenhængende ordning av forholdet til ‘Sucrosa’s rederi» (mine kursiveringer).(3) Rt-1927-617 side 620.
Uttalelsen om «saavel» og «som» gir uttrykk for at begge faktorene var av betydning for at det forelå en følgeplikt i saken. Det kan spørres om «den fremgangsmaate der med alle interessenters tilslutning (…) blev befulgt i anledning av havariet», i seg selv hadde vært tilstrekkelig for å utløse følgeplikt om forsikringspolisens bestemmelse hadde vært tenkt borte. Det blir antakelig å strekke avgjørelsen for langt, selv om dommen gir uttrykk for at andre forhold enn en følgepliktklausul kunne medføre tilsvarende konsekvenser. Det kan tenkes at det er dette som ligger til grunn for Høyesteretts senere uttalelse i Fagerheim når de påpeker at følgeplikten også kan følge av en utvetydig forutsetning.
Samlet sett synes tidligere norsk rettspraksis å ha forutsatt at det måtte være en følgepliktklausul, eller en annen form for positiv tilslutning til hovedassurandørens oppgjørsbeslutning.
Rettskildebildet har imidlertid endret seg nokså betydelig siden disse avgjørelsene fra mellomkrigstiden. NSPLs (og senere NPs) «kodifikasjon» av følgeplikt og utbredte anvendelse i nordisk sjøforsikring i snart 60 år – har redusert avgjørelsenes betydning i spørsmålet om det kan oppstilles en bakgrunnsregel.
3.3.3 Analogisk anvendelse av NP kapittel 9 for forsikring av havgående skip, forsikringer i planens randsone og i non-marine forsikringer?
Plankomiteen til NSPL 1964 begrunnet «kodifiseringen» av følgeplikten i et ønske om å klargjøre det som tidligere hadde vært fast, skreven og uskreven praksis på området.(4) Se note 1. Dette tyder på at de anså den tidligere følgeplikten for å være en hensiktsmessig regel å videreføre.
Det kan spørres om utviklingen og formaliseringen av langvarig kontraktspraksis har medført en endring i hva som er bakgrunnsretten. Bull mener at avtalte standardkontrakter, i kraft av å være en form for privat lovgivning, kan tre inn som deklaratorisk «lovgivning» for de tilfeller hvor avtalen er taus.(5)Bull (1988) s. 100. Det samme er lagt til grunn for andre avtalte standardkontrakter i flere Høyesterettsavgjørelser, blant annet Rt-1973-967 og Rt-2013-129 (Speditørdommene). Overført til dette tilfellet, kan det i så fall tale for å anse NPs kapittel 9 for å gi uttrykk for alminnelige prinsipper om koassuranse i norsk forsikringsrett.
For spørsmålet om NPs reguleringer kan benyttes som en bakgrunnsregel i norsk rett, må det for det første sondres mellom hvilke tilfeller NPs løsning er hensiktsmessig å følge, og for hvilke tilfeller det ikke er det. Praksisen for de ulike forsikringstypene, og spesielt skillet mellom marine og non-marine forsikringsavtaler, kan begrunne ulike utgangspunkter. Jeg drøfter derfor de ulike kategoriene hver for seg.
Forsikring av havgående skip
En første undergruppe er ved forsikring av havgående skip, som er NPs tradisjonelle virkeområde. Generelt ser det ut til å være en oppfatning i markedet om at NP utgjør relevant bakgrunnsrett for sjøforsikringsavtaler som reguleres av norsk rett. Det finnes eksempelvis en norsk voldgiftsdom fra 1995,(6) Voldgiftsdom fra 1995 (enevoldgiftsdommer H.J. Bull). som benyttet de daværende reglene om opplysningsplikt i NSPL 1964 analogisk for løsningen av spørsmål om brudd på opplysningsplikten i reassuransekontrakter for maritime risikoer. Dette indikerer at det er minst like nærliggende å anvende NP analogisk i koassuranse for maritime risikoer (som i likhet med NP gjelder direkte forsikring).
Sett i lys av at det har vært en langvarig tradisjon for å benytte NSPL som bakgrunnsrett for reassuranse og direkte forsikring av marine risikoer, indikerer opprettholdelsen av NP § 9-9 gjennom nærmere 60 år at også denne er relevant som bakgrunnsrett for de tilfellene hvor hovedassurandørens nærmere kompetanse ikke er spesifisert i forsikringsavtalen.
Bull har uttalt at den daværende NSPL i sin helhet burde benyttes som deklaratorisk bakgrunnsrett: «Jeg er for min del heller ikke i særlig tvil om at NSPL i sin helhet bør anvendes som deklaratorisk bakgrunnsrett for en avtale om sjøforsikring av havgående skip».(7)Bull (1988) side 104-105. Bulls begrunnelse for at NSPL i sin helhet utgjør deklaratorisk bakgrunnsrett på dette området, er at standardvilkårene «har en slik tyngde, fasthet og utbredelse at det er naturlig å oppfatte dem som et enhetlig uttrykk for gjeldende rett på vedkommende område».(8) Ibid. Argumentet står, omtrent 34 år etter at artikkelen ble skrevet, enda sterkere i dag. Standardvilkårenes tyngde og fasthet har blitt ytterligere bekreftet gjennom flere tiår med utbredt bruk av vilkårene i norsk – og senere nordisk – sjøforsikringspraksis. Ordlyden i § 9-9 har vært tilnærmet uendret siden vedtakelsen av NSPL i 1964. Som den historiske gjennomgangen i kapittel 3 illustrerer, var det vanlig å avtale følgeplikt også før NSPL av 1964 ble vedtatt. Dette taler ytterligere for at praksisen på området har hatt en slik tyngde og fasthet at reguleringene i NP kapittel 9 i dag må anses å gi uttrykk for en bakgrunnsregel om følgeplikt for forsikring av havgående skip.
NP gjelder tradisjonelt for kaskoforsikring, krigsforsikring, totaltapsforsikringer og tidstapsforsikringer for skip. I tillegg kan man utstede forsikring for fiskefartøyer, forsikring for mobile offshore-innretninger, byggerisikoforsikringer, forsikringer for fartøyer med fartssertifikater og ansvarsforsikring på NPs vilkår. For alle risikoer som kunne ha blitt forsikret under NP, vil det være nærliggende å benytte NPs følgeplikt som utgangspunkt for de tilfeller hvor det er utnevnt en hovedassurandør, men risikoen ikke er skrevet på NPs vilkår.
Forsikringer i NPs randsone
Et neste spørsmål er om NP kan tjene som grunnlag for å oppstille en bakgrunnsregel om følgeplikt for forsikringer som er i NPs randsone. Dette gjelder typisk for offshore-relaterte verdier (slik som havvindinstallasjoner) og landbaserte energiforsikringer.
Som nevnt over, er det antakeligvis gode grunner til å skille mellom de ulike forsikringstypene. Det samme er påpekt av Bull:
«Spørsmålet er vanskeligere når man kommer utenfor det ‘typiske’ området som de avtalte standardvilkårene gjelder for. Et eksempel er fra grenseområdet sjøforsikringsrett/petroleumsrett som illustrerer denne problemstillingen. I de byggerisikovilkårene som har vært anvendt for faste produksjonsanlegg på norsk kontinentalsokkel, er det fastsatt at ‘This insurance shall be governed by Norwegian law and practice’. Spørsmålet er om NSPL dermed – helt eller delvis – kan oppfattes som bakgrunnsrett for disse forsikringene. Et slikt syn må i tilfelle bygge på at henvisningen til Norwegian law først og fremst er en henvisning til forsikringsavtaleloven (FAL). FAL inneholder en viss særregulering av sjøforsikring, og denne særreguleringen får – etter uttrykkelig bestemmelse i FAL § 59, tredje ledd – også anvendelse på forsikring av faste produksjonsanlegg. Fordi FAL’s regulering av sjøforsikring tross alt er rudimentær, samtidig som byggerisikovilkårene også henviser til ‘Norwegian … practice’, kan det være nærliggende å supplere vilkårene med NSPL istedenfor med ‘alminnelig norsk sjøforsikringsrett’, ikke minst fordi det kan være vanskelig overhodet å fastslå hva denne måtte bestå i». (9)Bull (1988) side 104-105.
Jeg er enig i betraktningene nevnt over. For det første vil det være nærliggende å legge en tilsvarende bakgrunnsregel til grunn for de tilfellene hvor norsk forsikringspraksis («practice») er anerkjent som en styrende kilde for tolkningen av forsikringsavtalen. Norsk praksis for følgeplikten, bygger som nevnt på sjøforsikringsretten. I tillegg vil det for offshore-forsikringer og for andre forsikringstyper som har klare linjer til eller inspirasjon fra sjøforsikring, være naturlig å benytte følgeplikten i NP § 9-9 som utgangspunkt ved utfylling av avtalen.
Argumentet om at det er bedre å utfylle med NPs vilkår enn «alminnelig norsk sjøforsikringsrett» er derimot ikke like treffende for den foreliggende problemstillingen, som det er for Bulls eksempel. For spørsmålet om det kan oppstilles en bakgrunnsregel om følgeplikt, vil ikke alternativet til å følge NP § 9-9 være å benytte andre alminnelige prinsipper for følgeplikten, siden disse nå er kodifisert i NP. Alternativet til å benytte NP som bakgrunnsrett, vil simpelthen være at hver enkelt assurandør beholder retten til å beslutte oppgjør selv. Dette kan indikere at det ikke er like gode grunner for å argumentere for en bakgrunnsregel om følgeplikt i de tilfellene hvor forsikringsavtalen er i grenseland av hva som må anses å være tilstrekkelig nært NPs virkeområde, som følge av at det i disse tilfellene finnes et annet klart utgangspunkt å falle tilbake på. Samtidig viste den rettspolitiske drøftelsen i kapittel 3.2 at det vil være mer hensiktsmessig å lande på alternativet om å utfylle avtalen med et utgangspunkt om følgeplikt, selv om det finnes et annet tilgjengelig alternativ.
Samlet sett taler dette for å oppstille en bakgrunnsregel i tråd med NPs følgeplikt for forsikringsavtaler som dekker interesser som ligger nær NPs virkeområde, og hvor forsikringsavtalen anerkjenner praksis som et relevant moment ved tolkningen av avtalen.(10) Se kapittel 4 for innholdet i NPs følgeplikt.
Non-marine forsikringsavtaler
Et annet prinsipielt spørsmål er om NP kan tjene som grunnlag for en bakgrunnsregel for non-marine forsikringsavtaler, eller om grunnlaget for en slik bakgrunnsregel kan og bør søkes andre steder.
Etter min mening, er det svært tvilsomt om NP kan tjene som grunnlag for en bakgrunnsregel for non-marine forsikringer. Selv om NP må anses for å være en av rettskildene i norsk rett med mest tyngde når det gjelder forståelsen av kommersielle forsikringsavtaler, tilsier det tradisjonelle skillet mellom marine og non-marine forsikringer at den marine regelen har begrenset overføringsverdi til non-marine avtaler. Dette fremheves i den norske voldgiftsdommen fra 1995 og i Bulls artikkel, som begge påpeker at det er ved marine risikoer at NSPL eller andre lands tilsvarende standardkontrakter inntrer som bakgrunnsrett.(11)Bull (1988) side 104-105.
I likhet med betraktningene fremhevet for forsikringer i NPs randsone, vil det antakelig måtte skilles mellom de tilfellene hvor avtalen fremhever at norsk praksis er en relevant kilde for fastleggingen av innholdet i avtalen, og for de avtalene hvor en henvisning til norsk praksis ikke finnes. For tilfellene hvor det finnes en henvisning til norsk praksis, vil det være mer nærliggende å utfylle en ellers taus avtale med NP kapittel 9 som «kodifiserer» den mest sentrale praksisen om hovedassurandørens rolle, i mangel på annen veiledende praksis på det non-marine området.
Konklusjonen er at det ikke kan etableres et generelt utgangspunkt om at NPs følgeplikt inntrer som bakgrunnsrett for non-marine avtaler.
3.3.4 Sedvanerett, kutyme eller kontraktspraksis?
For de tilfellene hvor NP ikke tjener som grunnlag for en bakgrunnsregel, kan det spørres om den faste praksisen gjennom nærmere 100 år må anses for å være sedvanerett eller kutyme som gjelder som et selvstendig, ulovfestet rettsgrunnlag for følgeplikten.
Sentralt for ideen om at følgeplikten kan være sedvanerett eller kutyme, er at følgeplikten har festet seg gjennom NP siden vedtakelsen i 1964, og før dette blitt benyttet så utstrakt i sjøforsikring at det fantes både skreven og uskreven praksis om følgeplikten. Wikborg hevdet at praksisen var så omfattende at det var etablert en kutyme og sedvane for praktiseringen av følgeplikten.(12)Wikborg (1927) side 206. At følgeplikten senere er kodifisert i NP gir inntrykk av at praksisen har festet seg i enda større grad. Samtidig er det fortsatt på det marine området at denne praksisen eksisterer.
I forbindelse med Wikborgs drøftelse av om det følgeplikten må anses som et fullmaktsforhold, uttaler han at:
«[D]isse plikter flyter efter min opfatning av forholdets egen natur uten at man behøver at operere med fiktioner som stiltiende avtale eller lignende. Og naar man spør hvad et forholds egen natur tilsier, faar man det beste svar ved at se hen til gjældende sedvane. Dette gjelder ganske specielt i et tilfælde som dette hvor hovedassurandørinstitutet saa at si har skapt sig selv gjennem praksis» (mine kursiveringer).(13)Wikborg (1927) side 206.
Fagerheim illustrerer at den tidligere praksisen, selv om deler av den bygde på uskreven praksis, som oftest knyttet seg til inkluderingen av en følgepliktklausul i avtalene. Wikborgs drøftelser ser også ut til å være under forutsetning av at det er inkludert en følgepliktklausul. «Kutymen» og «sedvanen» Wikborg refererer til gjelder praktiseringen av følgepliktklausulens nærmere innhold – og da spesielt kravsbehandlingen. For selve oppgjørskompetansen, illustrerer Fagerheim at følgeplikten kun inntrådte dersom det var avtalt eller utvetydig forutsatt i forsikringsavtalen. Oppgjørskompetansen ser dermed ut til å være skreven praksis, i motsetning til store deler av kravsbehandlingen, som var uskreven praksis.(14) Se også de Vibe (2006) side 106-107, som drøfter spørsmålet om reassurandørenes følgeplikt er sedvanerett. Dette kan indikere at det er mer treffende å betegne følgeplikten for erstatningsoppgjøret som kontraktspraksis. Det anvendte rettsgrunnlaget for praksisen i disse tilfellene er da kontrakten mellom partene, selv om en ellers taus klausul vil kunne utfylles med tidligere praksis.
For forsikring av havgående skip og i randsonen av NP, forsterker den utstrakte kontraktspraksisen i forkant av NSPL 1964 utgangspunktet om at NP bør inntre som bakgrunnsregel.
For de non-marine avtalene vil de samme betraktningene som i kapittel 3.3.3. gjøre seg gjeldende under drøftelsen av tidligere kontraktspraksis’ betydning: Kontraktspraksisen før NSPL 1964 retter seg primært mot marine forsikringsavtaler. På grunn av dette bør følgeplikten kun inntre som bakgrunnsregel dersom den konkrete forsikringsavtalen ikke utelukker en utfylling av avtalen med prinsippene som gjelder for marine forsikringsavtaler.
3.3.5 Betydningen av bakgrunnsregelen i reassuranse
Spørsmålet er om bakgrunnsregelen som er etablert i reassuranse kan tale for et tilsvarende utgangspunkt ved koassuranse.
I norsk reassuranserett har Tørum nylig tatt til orde for at det gjelder en bakgrunnsregel om følgeplikt, i likhet med hva som er tilfellet i tysk rett og svensk rett.(15)Tørum (2022) side 266. Dette skiller seg fra Meidells oppfatning, som er at «[u]nder norsk rett må man kunne anta at noen følgeplikt for reassurandøren som utgangspunkt ikke gjelder der hvor reassuransekontrakten mangler en ‘follow’-klausul eller lignende, i hvert fall som et utgangspunkt».(16)Meidell (2006) side 208-209. Forfatteren begrunner ikke nærmere hvorfor et slikt utgangspunkt ikke gjelder, men ser ut til å vektlegge at en bakgrunnsregel ikke gjelder i engelsk rett. Det samme er som nevnt tilfellet i dansk litteratur.
De avvikende synspunktene i teorien kunne hatt sammenheng med at PRICL ble lansert i 2019 – etter at de to sistnevnte synspunktene ble fremhevet i teorien. Samtidig ser det ut til at Tørum ikke begrunner bakgrunnsregelens eksistens med lanseringen av PRICL, men heller med at det finnes en utstrakt kontraktspraksis, et tilsvarende utgangspunkt i tysk og svensk rett og at en slik regel anses hensiktsmessig.(17)Tørum (2022) side 281-282. Selv om PRICL angivelig ikke er grunnen til etableringen av bakgrunnsregelen, var den utstrakte kontraktspraksisen begrunnelsen for at følgeplikten ble etablert i PRICL Art. 2.4.3. Jeg er enig med Tørum i at utstrakt og ensartet kontraktspraksis kan tale for å etablere en deklaratorisk bakgrunnsregel.
For koassuranse sitt tilfelle, taler kontraktspraksis i minst like stor grad for en bakgrunnsregel om følgeplikt som det gjør i reassuranse. Kontraktspraksisen kan i alle fall spores tilbake til starten av 1900-tallet, og ble lansert i NSPL allerede i 1964. Dette gir et enda sterkere grunnlag for å hevde at det gjelder en bakgrunnregel i disse tilfellene, og bekrefter utgangspunktene presentert i kapittel 2.3.3.
Et ytterligere moment som taler for å etablere en bakgrunnsregel i norsk koassuranse, er at det i nordisk og tysk rett har vært en vanlig å trekke analogier mellom ko- og reassuranse.(18)Wikborg (2022) side 213, Shiersing (2013) side 94-96 og side 122 og Graber (2018) side 845-847. Bakgrunnsregelen i reassuranse kan dermed tale for at det bør gjelde et tilsvarende utgangspunkt ved koassuranse. Siden en sentral årsak til bakgrunnsregelen i reassuranse er kontraktspraksisen som foreligger, vil det være naturlig at kontraktspraksisen representert i NP utgjør utgangspunktet ved koassuranse. Et utgangspunkt om følgeplikt i samsvar med NP § 9-9 vil være innenfor rammen av følgeplikten i reassuranse, slik at det ikke finnes særlig tungtveiende hensyn som taler mot å legge et slikt utgangspunkt til grunn.
Konklusjonen er derfor at bakgrunnsregelen i reassuranse støtter oppfatningen av at NP utgjør relevant bakgrunnsrett for forsikring av havgående skip og for nærmere spesifiserte forsikringsavtaler i NPs randsone.
3.3.6 Oppsummering og konklusjon
Samlet sett taler rettspolitiske hensyn og de nyere rettskildene i norsk rett for å oppstille en bakgrunnsregel om følgeplikt for forsikringer som ligger nær NPs virkeområde, typisk for marine risikoer. I kjernen av dette utgangspunktet ligger forsikring av havgående fartøy.
Ut over kjernetilfellene, må spørsmålet om det gjelder en bakgrunnsregel vurderes mer konkret basert på følgende retningslinjer: For det første om det kan påvises store likhetstrekk mellom forsikringsavtalens dekningsområde og NPs forsikringstyper. For det andre om forsikringsavtalen direkte eller indirekte gir uttrykk for at norsk praksis skal være av betydning ved fastleggingen av avtalens innhold. For de tilfeller at avtalen gir uttrykk for at norsk praksis er av betydning, er det også nærliggende å oppstille en bakgrunnsregel om følgeplikt for avtaler som er fjernere fra NPs virkeområde, fordi dette er det klareste uttrykket for følgeplikten i norsk rett.
Motsatt vil det neppe være grunnlag for en bakgrunnsregel om følgeplikt, hvor det kommer til uttrykk at marine forsikringsprinsipper ikke kommer til anvendelse ved tolkningen av avtalen. Dette vil typisk være tilfellet for non-marine forsikringsavtaler. Det gjelder også tradisjonelt et strengt skille mellom marine og non-marine forsikringsavtaler i forsikringsmarkedet. Derfor kan følgende retningslinje oppstilles: Jo lenger vekk en beveger seg fra NPs virkeområde (enten i form av hvilke risikoer forsikringsavtalen dekker, eller hvilke tolkningsmomenter som er akseptert av partene i forsikringsavtalen), jo mindre naturlig er det å innfortolke en slik bakgrunnsregel om følgeplikt.
Konklusjonen er at det kan oppstilles en bakgrunnsregel om følgeplikt for forsikring av havgående skip, og forsikring av andre marine- og offshore-risikoer. For non-marine forsikringsavtaler er utgangspunktet det motsatte. Om den aktuelle forsikringsavtalen kan utfylles med bakgrunnsrett, vil alltid bero på de konkrete omstendighetene.