MarIus

7 Følgepliktens utstrekning illustrert ved globalforlik

Spørsmålet er når koassurandørene kan bli bundet av hovedassurandørens inngåelse av et globalforlik. Som forklart ovenfor i punkt 6.2, kjennetegnes et «globalforlik» av at det inngås et samlet forlik for flere krav og motkrav, ofte angitt i en rundsum slik at det ikke er mulig å spesifisere hvor mye som var ment å dekke de ulike kravene.(1) Se kapittel 6.2.

Innledningsvis er det hensiktsmessig å minne om ytterpunktene for følgeplikten. Det klareste eksempelet på at følgeplikten utløses, er når sikrede har fått en rettskraftig dom på forsikringsoppgjøret overfor hovedassurandøren. I disse tilfellene vil koassurandørenes følgeplikt automatisk utløses. Motsatt vil et rent kulanseoppgjør (ex gratia) klart nok ikke være omfattet av følgeplikten, siden det faller både utenfor hovedassurandørens beslutningskompetanse og dekningsvilkåret.(2) Se Tørum (2022) side 361 flg. for følgeplikten for oppgjør ex gratia i reassuranse.

Særpreget ved globalforlik, som gjerne befinner seg mellom disse to ytterpunktene, er at de ofte kan inneholde elementer av oppgjør ex gratia, mens øvrige tapsposter mer eller mindre åpenbart ligger innenfor en forstandig tolkning av vilkårene. Dette innebærer at dekningsvilkåret i utgangspunktet tilsier at koassurandørene kun er delvis bundet av globalforliket, selv om forliket samlet sett tok sikte på å redusere den økonomiske risikoen for koassuransefellesskapet.

En løsning med delvis binding vil fremstå urimelig for de tilfellene hvor hovedassurandøren har inngått globalforliket med sikte på å begrense den totale økonomiske nedsiden forbundet med en eventuell rettssak, herunder mulige ankesaker. Dette tilsier at koassurandørene bør bli bundet av globalforliket, såfremt oppgjøret samlet fremsto som et bedre alternativ enn å ta saken til domstolene. I denne vurderingen blir ofte den økonomiske risikoen, som knytter seg til uklarheten rundt kravets dekningsmessighet, det sentrale utgangspunktet for å vurdere om forliket anses å være mer økonomisk fordelaktig enn det potensielle utfallet i en rettsprosess.

Det rettslige utgangspunktet for vurderingen, er at globalforlik er omfattet av hovedassurandørens beslutningskompetanse, siden det anses å være et «settlement».(3) Se kapittel 6.3.3. De to grunnvilkårene setter imidlertid visse begrensninger for når hovedassurandørens globalforlik binder koassurandørene. For det første må tapspostene som globalforliket tar sikte på å dekke, ligge innenfor en forstandig tolkning av forsikringens dekningsfelt- og periode. Dette samsvarer med utgangspunktet i norsk reassuranserett om at følgeplikten omfatter også krav som er «noenlunde rettslig forstandige»,(4)Tørum (2022) side 370-371. avgrenset mot «frimodige krav». Allerede her møter vurderingen en grunnleggende utfordring: Hvordan forholder dekningsvilkåret seg til tapspostene i globalforliket som hovedassurandøren har «gitt etter» for? I disse tilfellene blir det tydelig at spørsmålet om globalforlikets dekningsmessighet må avveies opp mot risikobildet ellers – særlig prosessrisikobetraktninger og andre forretningsmessige vurderinger. Kravene til forretningsmessighet og redelighet følger av det andre grunnvilkåret. Som drøftelsen vil illustrere, sklir vurderingen av de to grunnvilkårene over i hverandre, og blir i større grad et spørsmål om å balansere de to grunnvilkårene opp mot hverandre.

Spørsmålet om hvordan grunnvilkårene legger føringer på følgeplikten ved globalforlik, belyses best gjennom en analyse av relevant rettspraksis.

De to danske avgjørelsene gjaldt, som nevnt, følgeplikten for globalforlik hvor det kun ble utbetalt én «lump sum».

I U.1996.906 var det sentrale vurderingstemaet om oppgjøret i sin helhet fremsto forsvarlig, på grunnlag av en juridisk og sedvanlig forretningsmessig vurdering på oppgjørstidspunktet. Rettens konkrete vurdering gikk ut på om hovedassurandøren i tilstrekkelig grad hadde avveid betenkelighetene ved forlikets potensielt manglende dekningsmessighet opp mot det øvrige økonomiske risikobildet (særlig prosessrisikoen). I denne vurderingen var de to grunnvilkårene styrende for den samlede vurderingen, i form av at det ble foretatt en avveining av kravets dekningsmessighet opp mot de forretningsmessige hensynene og den økonomiske risikoen som gjorde seg gjeldende.

Retten ga inntrykk av at en eventuelt manglende dekningsmessighet kan aksepteres, dersom forretningsmessige hensyn taler for at det er forsvarlig å inngå forlik istedenfor. Selv om det var uklart etter forsikringsavtalen om tapet var dekningsmessig, anså Højesteret det for å være innenfor sedvanlig markedspraksis å beslutte oppgjør. Dette illustrerer at usikkerhet om kravets dekningsmessighet må avveies opp mot andre forretningsmessige hensyn. Om det er en balanse mellom de ulike momentene, vil forliket anses å være forsvarlig.

I tillegg til vurderingen av om oppgjøret fulgte sedvanlig markedspraksis, vurderte Højesteret globalforlikets dekningsmessighet opp mot prosessrisikoen ved å ta saken til domstolene. Højesteret mente det var tvilsomt om forsikringsgiverne hadde fått medhold i sin anførsel om at sikrede ikke kunne kreve erstatning for feil som var meldt inn etter forsikringsavtalens opphør 1. januar 1987.(5) Ibid. Istedenfor å foreta en inngående realitetsprøving, nøyde Højesteret seg med å drøfte om det var forsvarlig av hovedassurandøren «ved forligets indgåelse» å anta at det forelå en prosessrisiko for at et slikt krav ville nådd frem for domstolene. Højesteret vektla at «det måtte forventes, at der ved en eventuell retssag ville påløbe betydelige omkostninger» (mine kursiveringer).(6) U.1996.906 side 927. Prosessrisikoen ble sett i lys av at det rettslige utfallet i en eventuell rettssak hadde vært usikker, som følge av at flere rettslige forhold i tilknytning til forsikringsavtalen og underliggende rettsspørsmål var uklare.

Avgjørelsen illustrerer at berettiget uklarhet eller tvil med hensyn til den rettslige forståelsen av forsikringsvilkårene tillates under forsvarlighetsvurderingen, såfremt det balanseres opp mot andre legitime hensyn. Det ser med andre ord ut til at avgjørelsen gir anvisning på en proporsjonalitetsvurdering.(7) PRICL art. 2.4.2 etablerer også en proporsjonalitetsvurdering for følgeplikten i reassuranse. Jo mer usikkerhet det er rundt kravets dekningsmessighet, jo større adgang er det for hovedassurandøren til å vektlegge prosessrisikoen og andre forretningsmessige hensyn.

U.1999.428 gir imidlertid ikke anvisning på en tilsvarende forsvarlighetsvurdering. Højesteret begrunnet ikke hvorfor koassurandørene kun var bundet av den delen av globalforliket som gjaldt de 63 vindmøllene som var omfattet av polisen. Selv om forliket gjaldt en «lump sum», var det klart ut fra konteksten at den lukket kravene for samtlige 152 vindmøller. Siden retten fant det bevist at forsikringsavtalen kun omfattet 63 vindmøller, ga dette inntrykk av at hovedassurandøren i hovedsak hadde inngått et forlik for tapsposter som åpenbart ikke var dekningsmessige (ex gratia).

Som nevnt innledningsvis i kapittelet, er årsaken til at dekningsvilkåret til en viss grad bør fravikes ved inngåelsen av kompromissløsninger, at globalforliket tar sikte på å begrense den økonomiske nedsiden en rettsak postensielt fører til. I saken for Højesteret førte globalforliket til motsatt utfall for koassurandørene: Globalforliket ga antakelig en større økonomisk nedside, enn en rettssak for de 63 vindmøllene ville medført. Sammenlignet med det alternative utfallet en rettsprosess kunne gitt, fremsto dermed ikke oppgjøret som balansert nok. Dette taler for at dommen bør forstås slik at dekningsvilkåret ikke bør balanseres opp mot de forretningsmessige hensynene,(8) Sml. U.1996.906. i tilfeller hvor kompromissløsningen medfører en større økonomisk byrde for koassurandørene enn en rettsprosess sannsynligvis ville ført til.

Samtidig er det verdt å påpeke at retten i U.1999.428 ikke overprøvde om den delen av globalforliket som gjaldt de 63 forsikrede vindmøllene, var bindende for koassurandørene. Det er tenkelig at en overprøving av forliket for de 63 vindmøllene ville tatt utgangspunkt i samme vurderingsnorm som skissert i U.1996.906, siden kompromissløsningen i disse tilfellene ser ut til å begrense den negative nedsiden sammenlignet med prosessrisikoen en rettssak ville medført.

U.1999.428 ser ikke ut til å fravike vurderingsnormen etablert i U.1996.906, men snarere å utfylle den. Krav som åpenbart er utenfor dekningsfeltet omfattes ikke av globalforliket, både som følge av at dette medfører en ubalansert løsning, og fordi det undergraver formålet med å inngå et globalforlik – som er å redusere den potensielle økonomiske nedsiden en rettssak kunne ført til.

Oppsummert ser det sentrale i dansk rett ut til å være at globalforliket samlet sett må fremstå forsvarlig på forlikstidspunktet. Kravets dekningsmessighet må avveies opp mot prosessrisiko og andre forretningsmessige hensyn. Det sentrale er å finne en balanse som medfører at forliket samlet sett fremstår forsvarlig. Unntaket gjelder som skissert over for tilfeller hvor forliket er ubalansert sett opp mot de økonomiske konsekevensene en potensiell rettsak ville medført, hvor prosessrisikoen er det sentrale vurderingstemaet.

Prosessrisiko er også fremhevet som et relevant moment for forliksdrøftelsen i reassuranse. PRICLs kommentarer til art. 2.4.3 gir uttrykk for at det må foretas en avveining av kravenes dekningsmessighet opp mot andre forretningsmessige hensyn:

«’Arguably covered’ requires that the settlement of claims made by the reinsured is not collusive, fraudulent, deceptive, grossly negligent or reckless, clearly outside of coverage, or beyond the amount of limits set forth in the agreement. In determining what constitutes an unreasonable settlement, due regard should be given to the risks faced by the reinsured if it does not settle, including bad faith suits by policyholders, investigation and punishment by regulators, the risk of worse outcomes at trial, and increased disputing costs” (mine kursiveringer).(9) PRICL s. 58 C4.

PRICLs kommentarer gir i likhet med U.1996.906 anvisning på en vurdering av om globalforliket samlet sett fremsto «unreasonable» (uforsvarlig). Vurderingen beror ifølge PRICLs kommentarer på «the risk of worse outcomes in trial», som ligner vurderingen av prosessrisiko i U.1996.906. Dette hensynet må vurderes i lys av PRICLs krav om at oppgjøret er «arguably covered» (dekningsvilkåret). Samtidig gir kommentaren inntrykk av at dekningsvilkåret i disse tilfellene ikke må vurderes for strengt – det vil da gå ut på om oppgjøret fremstår redelig («not collusive, fradulent» osv.). Unntaket for forlik som er «clearly outside of coverage» har visse likhetstrekk med utfallet i U.1999.428, hvor forliket for de overskytende vindmøllene åpenbart var utenfor forsikringens dekningsfelt. Det ser med andre ord ut til å være flere likhetstrekk mellom vurderingsnormen i dansk koassuranserett og i PRICL art. 2.4.3.

I norsk reassuranserett er det etablert en presumsjon for vurderingen av om reassurandøren er bundet av cedentens kompromissløsninger. Presumsjonen bygger på en analyse av relevant voldgiftspraksis.

«Hvis cedenten har inngått en kompromissløsning (forlik) med sikrede, skal reassurandøren anses bundet, med mindre en forstandig person ikke ville inngått forliket i den situasjonen som forelå. I vurderingen av om en slik forstandig person ville inngått forliket, skal det legges vekt på om det, basert på risikobildet på forlikstidspunktet, fremsto balansert og fornuftig. Reassurandøren skal ikke anses bundet av forliket hvis han påviser at forliket ikke tok tilbørlig hensyn til reassurandørenes interesser».(10)Tørum (2022) side 393.

Tolkningspresumsjonen ser i stor grad ut til å samsvare med betraktningene som fremheves i U.1996.906. Selv om begrepsbruken avviker noe fra den som følger av dansk rettspraksis, ser dette bare ut til å være en lek med ord. Likhetstrekkene, til tross for ulik begrepsbruk, kan oppsummeres slik:

Om kompromissløsningen ikke ville blitt inngått av en «forstandig» person, vil den antakelig heller ikke anses å være «forsvarlig». Vurderingen av «risikobildet på oppgjørstidspunktet» gir en anvisning på vurderingen av prosessrisiko og forretningsmessige hensyn, som Højesteret foretok i U.1996.906. Et krav om at forliket samlet sett fremsto «balansert og fornuftig» ser i stor grad ut til å oppsummere den konkrete vurderingen Højesteret foretok i U.1996.906, hvor de to grunnvilkårene avveies opp mot hverandre. Kravet om å ta «tilbørlig hensyn» til reassurandøren har også likhetstrekk med omsorgsforpliktelsen som følger av NP § 9-2 (1) og som setter føringer for redelighetsvurderingen etter de individuelle klausulene i koassuranse.(11) Se kapittel 6.5 ovenfor.

Jeg mener derfor at tolkningspresumsjonen som er etablert i norsk reassuranserett har overføringsverdi til vurderingen av når hovedassurandørens kompromissløsninger binder koassurandørene etter individuelle følgepliktklausuler. En tilsvarende tolkningspresumsjon har like gode grunner for seg i koassuranse som i reassuranse, siden følgeplikten i begge partsforhold tar sikte på å omfatte forlik. En tilsvarende norm medfører også at det er enklere for hovedassurandøren og/eller cedenten å forutse sine forpliktelser overfor ko- og reassurandørene ved inngåelsen av et forlik, siden forpliktelsens innhold er tilsvarende i begge partsforhold. Det vil tilsvarende bli lettere for koassurandøren og reassurandørene å forutberegne sin rettsstilling.

Konklusjonen er at det gjelder en tilsvarende tolkningspresumsjon for inngåelsen av kompromissløsninger i koassuranse, som i reassuranse.