2.1 «Koassuranse» – partsforholdet og kjennetegn
Avhandlingen behandler problemstillinger som berører rettighetene og pliktene til forsikringstakeren, sikrede og flere forsikringsforetak.(1) Se definisjonene i hhv fal. § 2-2 a og b, og fal. § 1-2 d). Se også NP § 1-1 og Bull (2008) side 91 flg. for mer om partsforholdet. Det sentrale i avhandlingen er at forsikringsforetakene («assurandører») deltar i et fellesskap med flere andre assurandører – såkalt «koassuranse».
Koassurandør
Med «koassurandør» menes den enkelte assurandør som har akseptert å forsikre en andel av en større risiko (for eksempel 10 % av den totale forsikringssummen). Hver enkelt koassurandør er proratarisk ansvarlig for sin andel gjennom individuelle delforsikringsavtaler inngått med forsikringstakeren.(2) Se Bull (2008) side 93, Tørum (2022) side 47-50 og Brækhus/Rein (1993) side 309. Koassurandørenes delforsikringsavtaler utgjør i praksis det forsikringstakeren anser for å være en samlet dekning av risikoen, selv om de i teorien hviler på individuelle avtaler mellom hver enkelt assurandør og forsikringstakeren. Utgangspunktet er at det ikke etableres noe kontraktsforhold mellom koassurandørene i disse tilfellene.
I NP er koassurandørene definert som «other insurers who have accepted a proportion of the insurance of the interest against the same perils and who are directly liable to the assured».(3) § 9-1 (2). Uttalelsen gir uttrykk for at det gjelder en forsikringsavtale («the insurance»), men dette må antakelig forstås som at delforsikringsavtalene bygger på samme forsikringsvilkår.(4) En tilsvarende oppfatning følger av Solvens II, hvor direktivet beskriver koassuranse som at risikoen er dekket av «a single contract», jf. artikkel 190. Ut over dette samsvarer definisjonen med den tradisjonelle oppfatningen av koassuranse i norsk rett.
Koassuranse
Med «koassuranse» sikter jeg til fellesskapet som etableres mellom alle koassurandørene som har akseptert en forholdsmessig andel av den totale forsikringssummen. Koassuranse benyttes ofte i situasjoner hvor det ikke foreligger tilstrekkelige muligheter for å forsikre hele risikoen hos en assurandør alene. Forsikringstakeren blir da nødt til å søke dekning hos flere assurandører. Koassuranse kan også etableres av mer kommersielle årsaker, som at sikrede har et ønske om å spre dekningen for å styrke de forretningsmessige relasjonene til flere assurandører, eller for å oppnå gunstigere vilkår eller premier.
Koassuranse må skilles fra reassuranse. I reassuranse gjenforsikrer den direkte ansvarlige assurandøren (cedenten) sitt ansvar etter forsikringsavtalen i en reassuransekontrakt inngått med reassurandøren. Reassuranse og koassuranse er altså to ulike måter å fordele risikoen på, hvor både avtale- og partsforholdet er ulikt. En av de viktigste praktiske forskjellene er at reassurandøren ikke er direkte ansvarlig overfor sikrede. Selv om begge konseptene medfører en risikofordeling, så fordeles risikoen horisontalt ved koassuranse og vertikalt ved reassuranse.(5) Se Tørum (2022) side 42 flg. for mer om grensedragningen.
Det kan også påvises en del likhetstrekk mellom de to formene for risikofordeling: For begge kontraktsområdene er det vanlig at risikofordelingen bygger på separate avtaler – i koassuranse gjennom delforsikringsavtaler, og i reassuranse gjennom en egen reassuransekontrakt. I tillegg innebærer risikofordelingen at det ofte er en hovedassurandør eller cedent som har ansvaret, på vegne av de øvrige ko- eller reassurandørene, for å beslutte oppgjør overfor sikrede. I noen tilfeller kan det være vanskelig å trekke grensen mellom koassuranse og reassuranse, slik som i Rt-1997-542.(6) Se Tørum (2022) side 47-50 for en mer inngående analyse av avgjørelsen. Bull (2008) side 93. Det har også vært en kultur for å trekke analogibetraktninger fra reassuranse i nordisk koassuranserett,(7) Se Wikborg (1927) side 212 og Schiersing (2013) side 94-96 og side 122. i motsetning til engelsk rett, hvor analogibetraktninger ikke er akseptert av domstolene.(8) Se Roar Marine v. Bimeh Iran [1998].
Hovedassurandør
Ved koassuranse er det normalt at forsikringstakeren ved avtaleinngåelsen utnevner en av koassurandørene til å opptre som «hovedassurandør».(9)Wilhelmsen (2017) side 40-42. I NP betegnes hovedassurandøren som «claims leader».(10) NP § 9-1 (1). Som oftest inngår de øvrige koassurandørene delforsikringsavtalene sine etter at hovedassurandøren er oppnevnt og kjent for dem. Hovedassurandøren får, innenfor nærmere angitte rammer, rett til «å opptre og treffe bindende disposisjoner på samtlige selskapers vegne» overfor forsikringstakeren og sikrede.(11)Bull (2008) side 94. Formålet er blant annet å forenkle administrasjonen av forsikringsavtalen, og å sikre et ensartet og effektivt oppgjør for sikrede.(12) Se også motivene til § 9-2. Ordningen bygger på et utstrakt tillitsforhold mellom assurandørene.(13) Se også Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 430 hvor det uttales at: «For better or for worse following insurers trust and follow their leader».
I norsk rett er det antatt at utnevnelsen av en hovedassurandør etablerer et kontraktsforhold mellom hovedassurandøren og hver enkelt koassurandør. Hovedassurandørens rett til å binde koassurandørene følger som oftest av følgepliktklausulen som inkluderes i delforsikringsvtalene med forsikringstakeren. Etter NP følger den av § 9-9 (og de øvrige bestemmelsene i kapittel 9). Følgepliktklausulene kan også ha ulike reguleringer av om og i hvilket omfang hovedassurandøren har rett til å ta beslutninger på vegne av de andre koassurandørene.
Følgeplikten anses også å etablere et fullmaktsforhold i relasjonen mellom hovedassurandøren (fullmektig), koassurandøren (fullmaktsgiver) og forsikringstakeren (medkontrahenten) i norsk rett.(14)Brækhus (1993) side 312, Falchenberg (2012) side 39 og motivene til § 9-1. Om følgeplikten overfor sikrede bygger på en fullmakt, må antakelig være en kombinasjon av frasagns- og stillingsfullmakt. Legitimasjonen beror da på en tolkning av fullmakten, sedvane og fast praksis, uten hensyn til hvilke interne instrukser hovedassurandøren har fått. Jeg kommer ikke til å gå nærmere inn på fullmaktrettslige spørsmål i avhandlingen, men ønsker likevel å peke på noen forhold som etter min mening tilsier at den alminnelige fullmaktslæren ikke alltid er en treffende beskrivelse for følgeplikten.(15) Se også betraktningene fremhevet i Wikborg (1927) side 201, som fortsatt er aktuelle. For det første bærer følgepliktklausulen preg av å være et avtalevilkår som ofte er fremforhandlet av forsikringstakeren, og ikke en fullmakt som gis av koassurandøren til hovedassurandøren. I tillegg er hovedassurandøren normalt selv part i oppgjørsavtalen han har fått «fullmakt» fra koassurandørene til å inngå; dette innebærer at hovedassurandørens primære oppgave er å oppfylle egne kontraktsrettlige forpliktelser overfor forsikringstakeren, og ikke å opptre som koassurandørenes fullmektig. På grunnlag av dette må det i alle fall legges til grunn at koassurandøren(e) ikke kan gi interne instrukser eller endre omfanget av følgeplikten etter at følgeplikten er avtalt med forsikringstakeren.(16) Dette ser også ut til å bli forutsatt i Motivene til § 9-2 En eventuell endring eller tilbakekallelse av «fullmakten» forutsetter i så tilfelle forsikringstakerens samtykke.(17) Se Brækhus (1993) side 312: «[Hovedassurandøren] kan altså ikke avsettes [av koassurandørene], og koassurandørene kan ikke ved noen flertallsbeslutning instruere ham om hvordan han skal handle.» Motivene til NSPL 1964, ga også uttrykk for at spørsmålene om legitimasjon til dels var uavklarte, som kan være grunnen til at god tro-regelen i NP § 9-2 (2) ikke inkluderer NP § 9-9.(18) Motivene til NSPL 1964 side 110. Mye kan tyde på at grunnen til at man norsk rett har betegnet det som et fullmaktsforhold, er fordi man ikke har vært fortrolige med å anse det som et eget rettsgrunnlag.