6.5 Kravet til redelig og forretningsmessig håndtering av sikredes krav
6.5.1 Innledning og problemstilling
Spørsmålet er hva som er det nærmere innholdet i det andre grunnvilkåret om at hovedassurandørens håndtering av kravet må være redelig og forretningsmessig.
Innledningsvis kan det fremheves at det andre grunnvilkåret legger føringer for hvordan hovedassurandøren skal håndtere sikredes krav, i motsetning til det første grunnvilkåret som retter seg mot selve oppgjørets dekningsmessighet. Prøvingen av om det andre grunnvilkåret er oppfylt må, i likhet med det første grunnvilkåret, ta utgangspunkt i oppgjørstidspunktet.
Grunnvilkåret gir anvisning på at det er tale om å foreta en todelt vurdering: Hva er det nærmere innholdet i redelighetskravet (kapittel 6.5.4)? Og hva innebærer et krav om «forretningsmessig» håndtering av sikredes krav (kapittel 6.5.5)?
Før jeg går inn på disse vurderingene, vil jeg peke på hvilke forventninger som bør stilles til hovedassurandørens kravshåndtering (kapittel 6.5.2), og peke kort på utgangspunktet som gjelder etter NP § 9-9 (kapittel 6.5.3).
6.5.2 Hvilke forventninger bør stilles til hovedassurandørens håndtering?
Et sentralt utgangspunkt for vurderingen av hvilke krav som stilles til hovedassurandørens håndtering av kravet og oppgjøret, er hvilke rimelige forventninger koassurandørene kan stille til hovedassurandørens opptreden.
I tidligere teori ble det uttalt at hovedassurandørenes plikt overfor koassurandørene er å opptre som en «aktsom og fornuftig assurandør vilde handlet i hans sted».(1)Wikborg (1927) side 206. Dette minner om kravet til forretningsmessighet i reassuranse, som bygger på hvilke krav som «i alminnelighet kan stilles» til cedentens kravshåndtering.(2)Tørum (2022) side 336-337. Hjuler beskrev dette tilbake i tiden som at cedenten skal foreta skadebehandlingen «i Overensstemmelse med god Praksis indenfor den paagældende Branche».(3)Hjuler (1929) side 39. I dag beskrives dette ofte som en forventning om at cedenten har opptrådt som en «forstandig ikke-reassurert cedent».(4)de Vibe (2006) side 92. De overordnede betraktningene samsvarer med uttalelsene i Scor, som gir inntrykk av at det kan forventes at cedenten opptrer ærlig, redelig og forretningsmessig:
«I do consider that the clause presupposes that reinsurers are entitled to rely not merley on the honsety, but also on the professionalism of insurers, and so is suspectible of an implication that the insurers must have acted both honestly and in a proper and businesslike manner.”(5)Scor side 330.
Det er nærliggende å forvente at kravene som stilles til cedentens skadebehandling i reassuranse, har overføringsverdi til hovedassurandørens skadebehandling i koassuranse. Koassurandørene kan med andre ord ha en forventning om at hovedassurandøren opptrer i samsvar med det som forventes av en profesjonell og alminnelig forstandig kravsbehandler. Dette innebærer både at hovedassurandøren opptrer redelig og lojalt,(6) Jf. redelighetskravet i NP og reassuranse. men også at han opptrer i samsvar med alminnelig bransjepraksis. Begge disse kravene kan begrunnes i koassurandørenes rimelige forventninger til hovedassurandørens oppfyllelse av koassuranseavtalen. En sentral forskjell fra reassuranse er at hovedassurandøren alltid bærer en egen økonomisk risiko, slik at kravet om å opptre som en «ikke-reassurert cedent» er et noe mindre treffende begrep i disse tilfellene.(7) Med mindre hovedassurandørens risikoeksponering er reassurert i sin helhet. Her er oppfatningen i engelsk rett som nevnt at koassurandørene «for better or for worse … trust and follow their leader».(8)Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 430.
Samtidig kan det ikke stilles for strenge krav til når en hovedassurandør anses å opptre på en tilstrekkelig aktsom og profesjonell måte. Skadebehandlingen bygger ofte på komplekse og vanskelige vurderinger. Gerathewohl oppsummerer kompleksiteten ved skadebehandlingen i direkte forsikring slik:
«By nature, direct insurance is largely a mass business where, in view of the innumerable different transactions involved, errors, omissions, and inaccuracies are sometimes unavoidable. It would not be fair and equitable under such circumstances to make the direct insurer or his staff liable for every conceivable act of slight carelessness that might creep into the business written (…). Another point is that if the direct insurer were also made liable for slightly careless acts in each specific case, ie for each insurance contract, reinsurance relations would unevitably become very insecure as the direct insurer would constantly run the risk of losing his reinsurance coverage simply due to minor errors, omissions, or misunderstandings. Since he would also be greatly obstructed in his freedom of action and in running his business autonomously, all his commercial operations would become more complicated and incur additional expenditure – another, and very practical, reason why the reinsurer’s follow-the-actions duty should not be affected by acts or slight carelessness …»(9)Gerathewohl (1980) s. 477–478. (mine kursiveringer)
Selv om betraktningene ble beskrevet med reassuranseforhold in mente, gjør de ovennevnte betraktningene seg også gjeldende for hovedassurandørens håndtering av krav på vegne av koassuransefellesskapet. Uttalelsene gir uttrykk for at hovedassurandøren må ha en viss frihet i skadebehandlingen, fordi feil noen ganger er uunngåelige. I tillegg har hovedassurandøren behov for en trygghet om at koassurandørene ikke lar hovedassurandøren stå alene i stikken ved inngåelsen av et oppgjør. Gerathewohls oppfatning samsvarer til dels med Wikborgs begrunnelse om at det kun burde gjelde et unntak for grov uaktsomhet for hovedassurandørens kravsbehandling.(10)Wikborg (1927) side 212-213.
Betraktningene over illustrerer at det er to interessemotsetninger, som må avveies mot hverandre: Koassurandørenes rimelige forventning om at hovedassurandøren opptrer på en profesjonell og forretningsmessig måte, må avveies opp mot hovedassurandørens behov for frihet i kravsbehandlingen, og trygghet om at han ikke må bære hele oppgjøret alene.
Dette tilsier på den ene siden at det ikke bør etableres så strenge krav til hovedassurandøren at de ikke er mulige å etterleve i praksis. Samtidig er det en forventning fra koassuransefellesskapet at hovedassurandøren opptrer likt som en profesjonell sakbehandler ville gjort. Disse to motstridende hensynene ser ut til å gi seg utslag i to krav om henholdsvis redelighet og forretningsmessighet.
Kravet om en redelig og forretningsmessig håndtering av kravet, samler opp og konkretiserer vurderingen som er begrunnet i forholdene over. NP etablerer som nevnt et redelighetskrav for «skjønnet». Siden det finnes begrenset norsk rettspraksis og litteratur om innholdet i de to kravene for hovedassurandørens kravshåndtering i norsk koassuranserett, vil det nærmere innholdet søkes gjennom analogier fra relevante avgjørelser i nordisk reassuranserett og de danske koassuranseavgjørelsene.
6.5.3 Betydningen av standarden i NP § 9-9
Som nevnt i kapittel 4.3.5, må det anses å gjelde et utgangspunkt om unntak for grov uaktsomhet i kravsbehandlingen, selv om dette ikke følger klart av motivene. I tillegg ble den tidligere misbruksbegrensningen videreført i NP, som nå er et krav om redelighet for hovedassurandørens «discretionary decisions».
Et behov for et stort handlingsrom under det andre grunnvilkåret underbygges dermed av den etablerte sondringen i NP § 9-9, hvor hovedassurandøren kun er underlagt en misbruksbegrensning med hensyn til hvilke krav som kan stilles til hovedassurandørens vurderinger av «discretionary decisions», og et unntak for grov uaktsomhet for kravsbehandlingen. Siden de individuelle klausulene er ment å utvide omfanget av koassurandørenes følgeplikt sammenlignet med følgeplikten i NP § 9-9, tilsier dette at de individuelle klausulene ikke bør oppstille et snevrere handlingsrom for hovedassurandøren enn det som følger av NP.
Dette tilsier umiddelbart at den tilsvarende normen som gjelder for misbruksbegrensningen etter NP, bør gjelde under det andre grunnvilkåret om hovedassurandørens håndtering av kravet for de individuelle klausulene. I tillegg vil omsorgsforpliktelsen i § 9-2 (1) ha visse likhetstrekk med innholdet i kravet til forretningsmessighet.(11) Som nevnt i kap. 4.3.3, er det også nærliggende å oppstille et krav om forretningsmessighet for hovedassurandørens håndtering av følgeplikten etter NP.
6.5.4 Redelighetskravet
Basert på betraktningene fremhevet ovenfor, mener jeg at redelighetskravets innhold må fastlegges i lys av innholdet den har etter NP § 9-9.(12) Se kapittel 4.3.3 for mer om innholdet i redelighetskravet. Forskjellen er at redelighetskravet gjelder for hovedassurandørens håndtering av kravet for de individuelle klausulene. Det gjelder som nevnt også et slikt redelighetskrav i nordisk reassuranserett.(13) Jf. den norske voldgiftsdommen fra 2012. Se også Svenska Kreditförsäkring (2001), referert i Tørum (2022) side 327: «Däremot finns ingen grund för att ge [reassurandøren] en generall rätt til omprövning av cedentens ställningstaganden». Redelighetskravet tilsier at hovedassurandøren har et større handlingsrom enn det han hadde under det tidligere unntaket for grov uaktsomhet. Dette er imidlertid balansert ved at det også gjelder et krav om forretningsmessighet, hvor terskelen antakelig er noe lavere enn unntaket for grov uaktsomhet.
Det tidligere unntaket i nordisk og tysk praksis innebar at det egentlig ble innfortolket en form for ansvarsbegrensning i koassuranseavtalen, som gikk ut på at hovedassurandøren ikke var ansvarlig for sine uaktsomme handlinger i forbindelse med oppgjøret, men kun for de grovt uaktsomme eller forsettlige handlingene. En slik forståelse kan til dels samsvare med uttalelsen til Justice Mance i Roar Marine, om at koassurandørene har valgt å ta en bevisst risiko når de erklærer å følge hovedassurandøren, som medfører at de også bør bære risikoen for de mildere gradene av uaktsomhet fra hovedassurandøren selv.(14) Side 430. Synspunktet underbygger at det ikke bør stilles for strenge krav til kravsbehandlingen for å utløse en følgeplikt.
Spørsmålet er hvilken betydning den da- og nåværende normen i reassuranse har for innholdet i vurderingsnormen for det andre grunnvilkåret i koassuranse.
Etter min mening er det rimelig at hovedassurandøren har de samme kravene og forventningene å forholde seg til, uavhengig av om han svarer til ko- og/eller reassurandører. Dette tilsier at innholdet i redelighetskravet også bør ta hensyn til kravene som stilles i reassuranse. En slik tilnærming følger også av tysk teori, hvor det er tatt til orde for at følgeplikten i koassuranse i kan og bør sammenfalle med normen for følgeplikten i reassuranse.(15)Graber (2018) side 845-847.
I likhet med løsningen etter NP § 9-9 og i reassuranse, vil avtaleloven § 33 være et sentralt utgangspunkt for vurderingen av om hovedassurandørens håndtering av kravet er uredelig. I tillegg vil en illojal tilsidesettelse av koassuransefellesskapets interesser kunne anses å være uredelig.(16) Sml. omsorgsforpliktelsen i NP § 9-2 (1) og svensk voldgiftsdom fra 1999 (referert i Tørum (2022) side 336).
6.5.5 Kravet om forretningsmessig håndtering
Spørsmålet er hvilken standard vilkåret om at hovedassurandørens håndtering av kravet var «forretningsmessig» gir anvising på.
Kravet om forretningsmessighet bygger på en forventning om at skadebehandleren opptrer profesjonelt og i samsvar med alminnelig markedspraksis.(17) Sml. Tørum (2022) side 336. Ordlyden gir umiddelbart anvisning om at det er tale om en rettslig standard, i likhet med begrepet «god forretningsskikk». Dette innebærer at innholdet i normen utvikler seg i samsvar med utviklingen i markedspraksis, og kan variere ut fra det konkrete saksforholdets særpreg og kompleksitet.(18) Sml. Tørum (2022) side 335. Det er dermed ikke mulig å gi en uttømmende liste over hvilke handlinger som må anses å være «forretningsmessige».
I delkapitlene under vil jeg presentere eksempler på noen handlinger som må anses å være forretningsmessige, for håndteringen av faktum (kapittel 6.5.5.1) og juridiske vurderinger (kapittel 6.5.5.2). I tillegg knytter jeg noen ord til hovedassurandørens varslings- og konsultasjonsplikt (kapittel 6.5.5.3).
6.5.5.1 Håndtering av faktum
Et neste spørsmål er hvilke krav som stilles til hovedassurandørens innhenting og behandling av de faktiske forholdene i saken: Hvor grundig må faktum utredes før oppgjør foretas? Hvor mye informasjon og dokumentasjon bør innhentes i forbindelse med kravsbehandlingen?
Når det gjelder spørsmålet om hovedassurandørens håndtering av faktum er forretningsmessig, vil det i likhet med kravene som stilles til cedenten typisk kreves at hovedassurandøren har iverksatt egne undersøkelser av saksforholdet og innhentet tilstrekkelig informasjon og dokumentasjon om skadeårsaken.(19)Tørum (2022) side 338. Vurderingen av når faktum er tilstrekkelig klargjort må tilpasses kravets størrelse og kompleksitet: Effektivitetshensyn tilsier at det for mindre og ukompliserte krav ikke kan stilles like strenge krav til utredningen av faktum som for større og kompliserte krav. Det må derfor kreves en viss proporsjonalitet mellom kravets størrelse og utredningen av faktum. Dersom undersøkelsene avdekker eventuelle avvik av betydning for oppgjørsvurderingen, vil hovedassurandøren normalt få en oppfordring til å undersøke disse nærmere.
Videre kan det forventes at en profesjonell hovedassurandør innhenter tilstrekkelige informasjon og dokumentasjon om skaden som kreves dekket. Likt som i reassuranse, vil det sjelden kunne anses som forretningsmessig om hovedassurandøren kun har lent seg på sikredes egne undersøkelser. Et krav om at hovedassurandøren iverksetter egne undersøkelser av saksforholdet er spesielt aktuelt når det er usikkerhet om hva som er skjedd.(20)Tørum (2022) side 336 flg. Rapporter fra objektive tredjeparter vil normalt anses å være innenfor kravene til forretningsmessighet å legge til grunn for vurderingen, med mindre det finnes særlige holdepunkter for noe annet.
6.5.5.2 Håndteringen av juridiske og bevismessige spørsmål
Spørsmålet er hvilke krav som stilles til hovedassurandørens håndtering av juridiske og bevismessige spørsmål.
Som nevnt ble kravets dekningsmessighet i U.1996.906 avveid opp mot «sedvanlig markedspraksis» (forretningsmessighet). Avgjørelsen gir ingen nærmere indikasjoner på hva som utgjør sedvanlig markedspraksis. Retten mente at hovedassurandøren hadde opptrådt i samsvar med markedspraksis. I fremstillingen av sakens faktum fremgikk det at hovedassurandøren hadde konsulert med koassurandørene i flere anledninger, og invitert dem til å være med i forhandlingene om forlik. Dette gir uttrykk for at det er forretningmessig å konsultere seg med koassurandørene i forbindelse med større og komplekse krav.(21) Se kapittel 5.5.5.3 nedenfor. Avgjørelsen gir også inntrykk av at en forsvarlig vurdering av prosessrisiko tilsier at det kan være «forretningsmessig» å inngå forlik. Prosessrisikovurderingen ser dermed til dels ut til å falle inn under dekningsvilkåret, men også under kravet til forretningsmessighet.(22) Jeg kommer nærmere inn på betydnignen av prosessrisikovurderinger i kapittel 7.
I reassuranse er det fremhevet at det ved uavklarte tolkningsspørsmål vil være forretningsmessig å innhente en uavhengig vurdering av kravets dekningsmessighet før kravet aksepteres.(23)Tørum (2022) side 339. For enda mer komplekse krav og tolkningsspørsmål kan det også være aktuelt å innhente en juridisk betenkning.(24) Ibid. Dette bør også anses å være forretningsmessig opptreden i koassuranse.
6.5.5.3 Varslings- og konsultasjonsplikten
Hovedassurandørens plikt til å varsle og konsultere koassurandørene i komplekse og/eller større saker, er et sentralt forhold som inngår i kravet om forretningsmessighet i koassuranse.
I motsetning til i reassuranse, hvor reassurandøren som utgangspunkt ikke kan kreve «claims co-operation» med mindre det er avtalt, vil det for større og komplekse krav i koassuranse fort anses i strid med vanlig markedspraksis ikke å konsultere koassuransefellesskapet før oppgjørsbeslutning tas i slike tilfeller. En slik oppfatning kommer til syne i NPs omsorgsforpliktelse, som må anses å etablere et konsultasjonskrav i visse tilfeller.(25) En slik oppfatning fulgte også av Wikborg (2012) side 14. Samtidig strekker ikke konsultasjonsplikten seg så langt at det gjelder et flertallsdemokrati i viktige saker. Endringen av ordlyden i NP § 9-2 (1) illustrerer dette. Før gjaldt det et krav om å rådføre seg med koassurandørene han kjente til i «saker av viktighet».(26) Se NSPL 1996 2003-versjon. Av motivene fulgte det at om det viser seg «at det blant koassurandørene er et overveiende ønske om å løse saken på en bestemt måte, er hovedassurandøren forpliktet til å respektere flertallets syn». Uttalelsen var ikke ment å etablere en plikt for hovedassurandøren til å følge flertallets oppfatning, og § 9-2 (1) tredje punktum ble derfor avviklet i 2007-versjonen fordi den «i praksis skapte uklarheter».(27) Se 2007-motivene til NSPL 1996 endringsvedtak 15 fremhevet i forordet.
I forbindelse med endringen, pekte 2007-motivene på hvilke forhold som normalt ville være vanlig å varsle koassurandørene om. Det ble påpekt at det ville være vanlig å varsle koassurandørene i mer omfattende bergingsoperasjoner, siden disse kunne påføre assurandørene «store utgifter».(28) 2007-motivene til § 9-2 (side 190-191). For flytting og reparasjon gjaldt det normalt ikke en varslingsplikt. Videre ble det uttalt at:
«Selv om hovedassurandørens plikt til å ivareta koassurandørenes interesser normalt ikke innebærer noen konsultasjonsplikt, står han selvsagt fritt mht å søke råd. Det må overlates til hovedassurandørens skjønn om han skal konsultere koassurandørene i forbindelse med spørsmål om opplagsplan, bergning, flytting og reparasjon.»(29) 2007-motivene til § 9-2 (side 190-191).
For de individuelle klausulene er konsultasjonsplikten spesielt aktuell før inngåelsen av et globalforlik. Dette illustreres i fremstillingen av sakens bakgrunn i både U.1996.906 og U.1999.428, hvor hovedassurandøren hadde hatt flere møter og dialog med koassurandørene i forkant av inngåelsen av forliket. Hovedassurandøren hadde også tilbudt koassurandøren å delta i forliksforhandlingen. Selv om dette ikke inngår som et moment i Højesterets vurdering av om oppgjøret var bindende i de to sakene, er det tenkelig at utfallet ville blitt et annet om hovedassurandøren ikke hadde konsultert koassurandørene. Dette ville antakelig blitt ansett å være i strid med sedvanlig forretningsmessighet.
6.5.6 Konklusjon og oppsummering
Kapittelet illustrerer at koassurandørenes forventninger til hovedassurandørens håndtering av kravet må balanseres opp mot spillerommet hovedasssurandøren har behov for i kravsbehandlingen. Dette gir seg til kjenne gjennom et redelighets- og forretningsmessighetskrav.
Redelighetskravet oppstiller en konkret vurdering av om hovedassurandørens håndtering av oppgjøret og forholdene som foranlediger det på en redelig måte. Terskelen for at oppgjøret skal anses å være uredelig er høy; mindre feilvurderinger eller forseelser er ikke tilstrekkelig. Kravet er at koassurandørenes innsigelser «ikke åpenbart er irrelevante».(30)Norsk voldgiftsdom fra 2012. Vurderingen legger også opp til en viss proporsjonalitet – dess større og mer komplisert kravet er, dess strengere krav stilles til hovedassurandørens håndtering av kravet. Samtidig vil uklarhet og komplekse spørsmål tilsi at hovedassurandøren får et større handlingsrom ved vektleggingen av forretningsmessige hensyn i oppgjørsvurderingen.
Kravet til forretningsmessighet gir koassurandørene trygghet om at hovedassurandøren må opptre på en profesjonell, aktsom og fornuftig måte. Kravet er en rettslig standard, som utvikler seg i takt med markedspraksisen. Kravet til forretningmessighet må også avpasses kravets kompleksitet. Dette illustreres godt gjennom varslings- og konsultasjonsplikten, som gjelder for de tilfeller hvor det er en særlig foranledning til å konsultere koassurandørene.