6.3 Hovedassurandørens beslutningskompetanse: Hvilke beslutninger er omfattet? Tolkningspresumsjoner
6.3.1 Innledning og problemstilling
Spørsmålet er om det kan oppstilles tolkningspresumsjoner for hvilke beslutninger som omfattes av følgeplikten.
Om skaden først er ute og sikrede har meldt inn kravet, oppstår normalt en rekke beslutninger assurandøren må ta stilling til: Fra mottak av varsel om krav, behandlingen av kravet og til sist beslutningen av om sikrede har rett på oppgjør, og hvor mye.
For det første vil oppgjørssituasjonen alltid være foranlediget av en kravsbehandling. Dette aktualiserer spørsmålet om det må oppstilles en tolkningspresumsjon om at hovedassurandøren i medhold av følgeplikten har kompetanse til å beslutte forhold tilknyttet kravsbehandlingen (kapittel 6.2.2).
For det andre varier følgeplikten med hensyn til hvilke utbetalinger i forbindelse med oppgjøret som er omfattet av klausulene. Et fellestrekk for de fleste individuelle klausulene er at de inkluderer en kompetanse til å inngå forlik med sikrede. I kapittel 6.2.3 drøfter jeg hvilke oppgjør og forlik som i utgangspunktet må presumeres å være omfattet av følgeplikten.
6.3.2 Kravsbehandlingen
Spørsmålet er om det kan oppstilles en tolkningspresumsjon om at følgepliktklausulene også omfatter beslutningskompetanse i forbindelse med kravsbehandlingen, selv om dette ikke følger uttrykkelig av følgepliktklausulen.
En oppgjørsbeslutning er alltid foranlediget av en kravsbehandling. Med kravsbehandlingen mener jeg håndteringen av alle forhold som gjelder fra sikrede/forsikringtakeren har meldt inn kravet, frem til hovedassurandøren tar den endelige beslutningen av om sikrede har rett på oppgjør. Forhold som ser ut til å havne i en mellomposisjon er innhentingen av dokumentasjon og juridiske betenkninger mv. i forbindelse med oppgjørsvurderingen. Selv om disse er nært knyttet til oppgjørsvurderingen, inngår de i hovedassurandørens håndtering av oppgjørsspørsmålet.
Innledningsvis er det verdt å merke at et fellestrekk for de fleste klausulene i avhandlingen, er at de også inkluderer en rett til å binde koassurandørene i forbindelse med kravsbehandlingen. Klausul 4 oppstiller en rett som har mange likhetstrekk med den som følger av NP kapittel 9. Også de øvrige ukvalifiserte klausulene ser ut til å oppstille en vid følgeplikt, som etter en tolkning kan anses å omfatte forhold ved kravsbehandlingen. Klausul 6 og 3 inkluderer eksempelvis rett til å foreta hhv. undersøkelser («surveys») og andre avtaler («agreements») i forbindelse med sikredes innmeldte krav. Siden klausulene i avhandlingen gjelder forsikring av havgående skip, vil det også være nærliggende å utfylle en ellers taus ordlyd med løsningen i NP kapittel 9, med mindre det finnes særlige holdepunkter for en annen forståelse.(1) Ref. drøftelsen i kapittel 4.3.3.
Uavhengig av ordlydens utforming, kan det spørres om hovedassurandøren må presumeres å ha kompetansen til å beslutte forhold i forbindelse med kravsbehandlingen.
Etter tidligere norsk kontraktspraksis gjaldt det en presumsjon om at alle følgepliktklausuler også ga hovedassurandøren rett til å styre kravsbehandlingen for de forholdene som var nødvendige for å ta stilling til oppgjørsspørsmålet.(2)Wikborg (1927) side 204-205 betegnet dette som en «kutyme». En tilsvarende løsning følger som nevnt av NP, som gir hovedassurandøren rett til å beslutte en rekke forhold som hører under kravsbehandlingen i §§ 9-2 flg.
Rt-1927-617 bidrar til å belyse problemstillingen ytterligere. I saken ble koassurandøren ansett for å være bundet av hovedassurandørens havarioppgjør med sikrede. Dette blant annet som følge av at alle koassurandørene ble ansett å ha gitt tilslutning til at «varetagelsen av rederiets og assurandørens interesser like overfor [sikrede]» skulle tilligge hovedassurandøren. Havarioppgjøret som ble foretatt i forbindelse med kravsbehandlingen, ble dermed også bindende:
«I tilslutning til fremstillingen i sjøretsdommen, og efter hvad der i det hele foreligger oplyst, maa jeg gaa ut fra, at varetagelsen av rederiets og assurandørenes interesser like overfor [sikrede] med alle vedkommendes tilslutning helt var overtat av hovedassurandøren» (mine kursiveringer).(3) Rt-1927-617
Høyesterett henviste til følgende fremstilling i sjørettens flertallsvotum (2-1):
«Indstevnte har vedtat hovedassurandørernes havariopgjør. Derved kan efter min mening ikke forstaas alene de dispachørmæssige beregninger av ansvaret, men maa ogsaa indbefatte det forutgaaende arbeide med selve skaderne: Bjerging, avholdelse av besigtigelse, varetagelse av kollisions ansvar m.m.» (min kursivering).(4) Rt-1927-617 side 624.
Avgjørelsen gir inntrykk av at en klausul som angir at koassurandørene vedtar å følge hovedassurandørens erstatningsoppgjør, også medfører at hovedassurandøren har rett til å beslutte de forutgående beslutningene i kravsbehandlingen, som er nødvendige for at oppgjør skal finne sted.
Oppfatningen som følger av Rt-1927-617 har gode grunner for seg. For forsikring av skip vil assurandøren typisk ha en inngående beslutningsevne i forbindelse med avgjørelser som tas etter at havariet er skjedd. Dette illustreres eksempelvis ved NP § 11-2 om assurandørens rett til å foreta bergingsforsøk, § 11-6 om assurandørens rett til å kreve flytting av fartøyet mv., som gir assurandørene rett til å beslutte en rekke forhold i forbindelse med havariet. Selve vurderingen av om havariet er dekket av forsikringen, vil også være betinget av hvilke beslutninger assurandøren har tatt i forbindelse med havariet. For de tilfeller hvor det er utnevnt en hovedassurandør som har ansvar for erstatningsoppgjøret, vil følgeplikten i praksis bli svært lite effektiv dersom hovedassurandørens rett ikke omfatter kravsbehandlingen som foranlediger oppgjørsbeslutningen.
Tilsvarende betraktninger har overføringsverdi til andre typer forsikring. Noen forsikringsavtaler gir, i likhet med forsikring av havgående skip, assurandøren en vidtgående rett til å tre inn i den faktiske kravsbehandlingen. I disse tilfellene vil en følgeplikt for selve erstatningsoppgjøret være nært tilknyttet hvilke steg assurandøren(e) har valgt å ta i forbindelse med kravsbehandlingen. Andre forsikringstyper forutsetter i mindre grad assurandørens innblanding i kravsbehandlingen, men de samme hensynene gjør seg gjeldende for de få forholdene som assurandøren etter forsikringsavtalen har rett og plikt til å håndtere.
I reassuranse er det klare utgangspunktet at cedenten har selvstendig ansvar for kravsbehandlingen, med mindre reassurandøren har valgt å inkludere en «claims co-operation»-klausul i reassuransekontrakten.(5) Se eksempelvis Tørum (2022) side 261. Overført til koassuranse tilsier dette utgangspunktet at hovedassurandøren har ansvaret for kravsbehandlingen, med mindre annet er særskilt angitt i koassuranseavtalen.
Samlet sett taler kildene for at følgepliktklausulen bør omfatte en rett til å håndtere kravsbehandlingen.
En slik rett vil kun gjelde forhold i kravsbehandlingen som er nært tilknyttet spørsmålet om sikrede har rett på oppgjør under forsikringsavtalen. Følgepliktens primære formål er å regulere forhold tilknyttet oppgjøret. Spørsmål som relaterer seg til forhold som er nærmere avtaleinngåelsen (underwriting-spørsmål), er ikke etter klausulens formål omfattet av hovedassurandørens rett. ND-1916-305 illustrerer dette synspunktet. I avgjørelsen kom Høyesterett til at hovedassurandøren («Nora») hadde gått utenfor sin kompetanse etter en ukvalifisert følgepliktsklausul.(6) Klausulen hadde følgende ordlyd: «I havaritilfælde godkjendes hovedassurandøren[s] … forholdsordre og erstatningsberegning».
«Denne klausul kan ikke med rette paaberopes her. Klausulen gjælder ved beregningen av den erstatning, som tilkommer rederiet for den indtrufne ulykke. Om en saadan beregning er der her ikke spørsmål. Rederiet har faaet den fulde assuransebeløp utbetalt og kan selvfølgelig ikke ha krav paa som yderligere erstatning av assurandørerne at faa refundert nogen del av præmien. Det foreliggende opgjør angaar derimot fordelingen av det beløp, som det skyldige skib er paalagt at utrede, paa de interesser, som skal delta i fordelingen. Blant disse interesser var ikke rederiets krav på refusion av uoptjent præmie. Ti det er in confesso, at denne interesse ikke er anerkjendt under opgjøret med det skyldige skib. Den av ‘Nora’ foretagne refuisonsberegning ligger følgelig utenfor den i nævnte klausul omhandlede erstatningsberegning og kan derfor ikke uten videre være bindende for appellanterne.»(7) ND-1916-305 side 306-307.
Konklusjonen er at det gjelder en presumsjon om at hovedassurandøren har rett til å beslutte de forholdene i kravsbehandlingen, som er nødvendige for å kunne ta stilling til oppgjørsspørsmålet.
6.3.3 Hvilke typer oppgjør presumeres å være omfattet av følgeplikten?
Spørsmålet er om det kan oppstilles tolkningspresumsjoner for hvilke typer oppgjør som omfattes av følgepliktklausuler.
I motsetning til NP § 9-9 er det et gjennomgående trekk for de individuelle klausulene at de inkluderer en kompetanse til å inngå «settlements». Det virker som at dette er grunnen til at meglere ønsker å inkludere en individuell følgepliktklausul som et tillegg til NP § 9-9. På grunnlag av dette har NP begrenset overføringsverdi for spørsmålet om hvilke presumsjoner som bør gjelde for hovedassurandørens beslutningskompetanse etter de individuelle klausulene.
CEFOR-klausulen inkluderer alle typer «settlements», med unntak for oppgjør ex gratia. De individuelle klausulene er i stor grad bygget opp på samme måte som CEFOR-klausulen i forbindelse med hvilke oppgjør som er omfattet.
Klausul 1: «to follow claims settlement (…) in every respect»
Klausul 2: «to follow (…) in every respect and in all their decisions»
Klausul 3: «all claims negotiatons and settlements (…) shall be agreed by the Claims Leaders only»
Klausul 4: «… settlements … shall be followed … excluding ex-gratia payments and/or settlements»
Klausul 5: «to follow (…) in regard to (…) all decisions (…) and settlements in respect of claims and returns»
Klausul 6: «the Claims Leader’s decisions, agreements (…) including, but not limited to (…) legal proceedings, settlements (…) shall be followed by underwriters»
Ordlyden i klausulene indikerer umiddelbart at alle typer oppgjør og forlik er inkludert, med mindre de er uttrykkelig ekskludert. Utgangspunktet er altså at forlik («settlements») er omfattet av følgeplikten, med mindre det finnes særlige holdepunkter for en annen forståelse.
Noen av klausulene benytter begrepet «claims» istedenfor «settlements». Et spørsmål er om klausulene som gir kompetanse til å beslutte «claims», kan og bør forstås slik at de også omfatter «settlements». «Claims» kan isolert sett gi inntrykk av at det kun er erstatningsoppgjør av 100 % dekningsmessige krav som omfattes av retten, i likhet med forståelsen under NP § 9-9. Samtidig gir den vidt formulerte ordlyden om «all claims», eller når begrepet benyttes sammen med forlik («claims settlement») inntrykk av at det samme positivt avgrensede utgangspunktet som skissert over også gjelder i disse tilfellene. En slik forståelse ble lagt til grunn i den engelske avgjørelsen St. Efrem. Retten kom retten til at begrepet «all claims» også omfattet en følgeplikt for «settlements of claims».(8)St. Efrem [2014] avsnitt 13. Retten uttalte at «[t]he defendant simply agrees to follow Catlin and Brit in claims and therefore in settlements» (min kursivering).(9)St. Efrem [2014] avsnitt 15. Siden det ser ut til å være vanlig markedspraksis i norsk rett at de individuelle klausulene i alminnelighet inkluderer forlik, taler gode grunner for å tillegge begrepet «claims» det samme meningsinnholdet i norsk rett.
Det sentrale spørsmålet er dermed om det finnes særlige holdepunkter for at visse typer forlik i utgangspunktet ikke er omfattet av følgeplikten.
For det første er det klart at forlikskompetansen må avgrenses til å kun gjelde utenomrettslige forlik, siden klausulene som utgangspunkt ikke etablerer en prosessfullmakt på vegne av koassurandørene. En slik forståelse samsvarer med NP § 9-9, men er i motsetning til løsningen i tyske DTV-ADS punkt 19.2.8, som både gir hovedassurandøren prosessfullmakt og rett til å binde koassurandørene gjennom rettsforlik.
For samtlige klausuler er unntakene for hovedassurandørens beslutningskompetanse relatert til oppgjør ex gratia, og i visse tilfeller også «without prejudice»-utbetalinger.(10) Unntak for «without prejudice»-utbetalinger gjelder for klausul 3 og 4. Også for de tilfellene hvor ordlyden ikke eksplisitt ekskluderer oppgjør ex gratia eller «without prejudice», kan det spørres om klausulene som utgangspunkt dekker disse oppgjørsformene. Et ytterligere spørsmål er om globalforlik, som kan inneholde elementer av ex gratia, ikke omfattes av hovedassurandørens beslutningskompetanse, selv om andre forlik gjør det.
I utgangspunktet taler den negativt avgrensede retten i ordlyden for at alle typer forlik, som ikke er uttrykkelig unntatt i klausulen, i utgangspunktet er omfattet av følgeplikten. Om de profesjonelle avtalepartene hadde ønsket å unnta slike oppgjør fra følgeplikten, kunne de i likhet med andre markedsaktører inkludert et uttrykkelig unntak for slike oppgjør i avtalen. Samtidig er de to oppgjørsmåtene ikke i kjernen av hvilke oppgjør som normalt tenkes inngått med sikrede. Dette er også grunnen til at disse typene forlik som oftest er uttrykkelig ekskludert i ordlyden.
Omfattes oppgjør ex gratia?
For oppgjør ex gratia, er oppfatningen i eldre litteratur at det ikke er omfattet av følgeplikten uavhengig av om det er ekskludert i ordlyden eller ikke.(11) Se Wikborg (1927) side 216. I reassuranse råder ulike oppfatninger av om det gjelder et unntak for ex gratia-oppgjør. De Vibe mener at oppgjør ex gratia kan omfattes av reassurandørenes følgeplikt, men at det likevel kreves at «utbetalingen har en viss tilknytning til polisen».(12)de Vibe (2006) side 101. Tørum mener at slike oppgjør som utgangspunkt ikke er omfattet av følgeplikten,(13)Tørum (2022) side 365-368. i likhet med engelsk reassuranserett.(14)Tørum (2022) side 365 og de Vibe (2006) side 98.
Hensynet til cedenten er det bærende argumentet for å inkludere ex gratia-oppgjør i reassuranse. Cedenten vil ofte ha behov for å få dekket kostnadene for den underliggende utbetalingen til sikrede. I koassuranse har ikke hovedassurandøren en tilsvarende egeninteresse av at koassurandørene blir bundet av oppgjøret. Selv om sikrede kan ha en interesse av et slikt utgangspunkt, kan det neppe hevdes at sikrede kan ha en berettiget forventning om å få utbetalt et beløp som åpenbart ikke er omfattet av forsikringsavtalen. Oppgjørene som omfattes av følgeplikten bør bygge på retten som kan utledes av forsikringsavtalen. Oppgjør ex gratia gjør per definisjon ikke det. Slik jeg ser det, taler de beste grunner for at det gjelder et utgangspunkt om at oppgjør ex gratia ikke er omfattet av følgeplikten. Dette støttes av oppfatningen i tidligere norsk litteratur. Slike oppgjør vil heller ikke bestå testen under dekningsvilkåret.
Konklusjonen er at oppgjør ex gratia som utgangspunkt ikke er omfattet av følgepliktklausulene.
At hovedassurandøren tidligere har valgt å utbetale et oppgjør ex gratia, er ikke tilstrekkelig for å begrunne at klausulen omfatter oppgjør ex gratia i fremtiden. Dette støttes av ND-1916-305 hvor det uttales i et obiter dictum at:
«Det er oplyst, at der i 3 andre tidligere tilfælder har været opgjort paa samme maate som i 'Nora's refusionsberegning vedkommende 'Nervion', men dette kan ikke være avgjørende. Selv om appellanterne tidligere har godkjent en urigtig opgjørsmaate, kan dette, hvad enten aarsaken har været manglende kjendskap til forholdet, misforstaalese eller andre, ikke paalægge dem større forpligtelser, end policen paalægger dem».
Tilsvarende følger av engelsk rett, hvor det uttales at en ex gratia-utbetaling «does not act as an affirmation of the insurance contract such that subsequent claims must be met by the insurers».(15)Jess (2011) side 67.
Omfattes «without prejudice»-utbetalinger?
Situasjonen er noe mer uavklart for «without prejudice»-utbetalinger, enn for ex gratia-oppgjør. Som nevnt er «without prejudice» en merkelapp som ikke gir en selvstendig anvisning på forlikets karakter. Forliket kan dermed etter en nærmere vurdering eksempelvis anses å være et oppgjør ex gratia eller en kompromissløsning.
Utgangspunktet om at en eventuell begrensning i retten til å inngå forlik må følge uttrykkelig av klausulen, tyder på at oppgjør med merkelappen «without prejudice» i utgangspunktet er omfattet. Det manglende unntaket i ordlyden indikerer at de profesjonelle markedsaktørene ikke mente å ekskludere slike oppgjør fra følgeplikten. I tillegg er oppgjørsformen, i motsetning til oppgjør ex gratia, ikke nødvendigvis basert på en alminnelig oppfatning av at kravet ikke er dekningsmessig. «Without prejudice» kan som nevnt også innebære at hovedassurandøren er i tvil om kravets dekningsmessighet. Om utbetalingen ikke er dekket i disse tilfellene, bør heller bero på en konkret vurdering av forlikets karakter og de etablerte grunnvilkårene.
Konklusjonen er at «without prejudice»-utbetalinger som utgangspunkt er omfattet av følgeplikten, med mindre forliket i realiteten må anses å være et oppgjør ex gratia.
Omfattes kompromissløsninger og globalforlik?
Utgangspunktet for løsningen av spørsmålet, er at alle utbetalinger som ikke er uttrykkelig ekskludert fra ordlyden, anses å være omfattet av koassurandørenes følgeplikt. Dette tilsier at kompromissløsninger som utgangspunkt må anses å være innenfor hovedassurandørens beslutningskompetanse. Inntrykket styrkes av at ordlyden i mange av de alminnelig anvendte klausulene («settlements») tilsier at kompromissløsninger («forlik») er omfattet.
Som jeg kommer tilbake til i kapittel 5.4 nedenfor, omfatter dekningsvilkåret mer enn bare krav som er innenfor en korrekt tolkning av vilkårene. Dette tilsier også at det er en viss adgang til å inngå kompromissløsninger med sikrede, så lenge løsningen er innenfor dekningsvilkåret.
Det problematiske ved kompromissløsninger, er at de kan inneholde elementer av frimodige krav. Hovedinnvendingen mot å inkludere kompromissløsninger er som nevnt at det ikke er ønskelig å binde koassurandørene til å utbetale for krav de i utgangspunktet ikke var forpliktet til å betale. Samtidig inngås ofte kompromissløsninger med en intensjon om at det er mer økonomisk rasjonelt enn å ta saken til domstolene. Adgangen til å inngå kompromissløsninger bidrar dermed til å oppnå et effektivt og (presumtivt) økonomisk gunstig oppgjør som alle parter kan si seg nogenlunde tilfredse med, sammenlignet med risikoen som følger ved å ta tvisten videre til domstolene. Spørsmålet i dette delkapittelet er kun om beslutningskompetansen etter følgepliktklausulen avgrenser retten til å inngå kompromissløsninger, og ikke om de øvrige grunnvilkårene setter begrensninger for det. Betraktningene fremhevet over tilsier at kompromissløsninger som utgangspunkt bør være omfattet av beslutningskompetansen. Følgepliktens nærmere utstrekning i disse tilfellene beror på de etablerte grunnvilkårene.(16) Se kap. 6.4. og 6.5.
Konklusjonen er at kompromissløsninger som utgangspunkt er omfattet av følgepliktklausulene.
Konklusjon
Konklusjonen er at de individuelle klausulene om følgeplikt i utgangspunktet omfatter alle typer utenrettslige forlik, med unntak for oppgjør ex gratia. Dette innebærer at følgeplikten også omfatter «without prejudice»-utbetalinger og kompromissløsninger, med mindre de(t) er uttrykkelig unntatt.
6.3.4 Oppsummering og konklusjon
På grunnlag av analysene over, har jeg kommet til at følgende utgangspunkter gjelder for hovedassurandørens beslutningskompetanse etter klausulene, med mindre noe annet er uttrykkelig avtalt:
For det første gjelder en presumsjon om at hovedassurandøren har rett til å beslutte forholdene i kravsbehandlingen som er nødvendige for å kunne ta stilling til oppgjørsspørsmålet.
For det andre vil oppgjør og utenrettslige forlik omfattes av beslutningskompetansen. Utgangspunktet er at alle typer forlik omfattes, med unntak for oppgjør ex gratia. Dette innebærer at kompromissløsninger, globalforlik og «without prejudice»-utbetalinger i utgangspunktet er omfattet.