5.4 Kan det oppstilles et grunnvilkår om at hovedassurandørens håndtering av kravet må være redelig og forretningsmessig?
Spørsmålet er om det kan etableres et grunnvilkår som legger føringer for hovedassurandørens håndtering av oppgjøret, selv om det ikke følger av ordlyden i de individuelle klausulene.
Et sentralt utgangspunkt for drøftelsen, er at det innfortolkes et redelighetskrav for hovedassurandørens «discretionary decisions» i NP § 9-9.(1)Brækhus (1993) side 313. I tillegg gjelder et unntak for grov uaktsom opptreden i kravsbehandlingen; trolig etter analogi fra tidligere nordisk og tysk reassuranserett.(2)Wikborg (1927) side 212. Som nevnt i kapittel 4.3 har også redelighetskravet i § 9-9 likhetstrekk med grunnvilkåret som gjelder for cedentens håndtering av kravet i nordisk reassuranserett.
Disse to vilkårene som gjelder generelt for følgeplikten etter NP, taler for at det også kan være grunnlag for å innfortolke en visse begrensninger i hovedassurandørens rett til å håndtere kravet etter de individuelle klausulene. Inntrykket styrkes av at Brækhus mente at det måtte gjelde en tilsvarende misbruksbegrensning for de individuelle følgepliktklausulene.(3) Ibid.
Som nevnt er det etablert et grunnvilkår i senere tids nordisk reassuranserett tilsvarende Scor-doktrinens krav om «proper and businesslike manner», på norsk omtalt som et krav om redelig og forretningsmessig håndtering av kravet.(4)Tørum (2022) side 300 og svensk voldgiftsdom fra 2001 (referert i Tørum (2022) side 325 flg.). Grunnvilkåret anses som en videreutvikling av det tidligere unntaket som gjaldt for grov uaktsomhet i nordisk og tysk rett.(5)Tørum (2022) side 291-295. Den nyere vurderingsnormen omfatter både kravsbehandlingen og overprøvingen av vurderingene oppgjøret bygger på.(6) Voldgiftsdom Svenska Kredit (1999). Årsaken til en slik utvikling i grunnvilkåret er at en vurdering knyttet til skyld gir lite veiledning for vurderingen av om det bør gjelde en følgeplikt:
«Det gir langt bedre veiledning å knytte vurderingen til hva som kjennetegner et adekvat oppgjør med sikrede, nemlig at oppgjøret bygger på en redelig og forretningsmessig tilnærming fra cedentens side (essensen i Scors andre grunnvilkår)».(7)Tørum (2022) side 295-296.
Jeg er enig med Tørum i at vurderingstemaet «grov uaktsomhet» ikke nødvendigvis er like treffende som avgrensning for følgeplikten som vurderingstemaet «redelig og forretningsmessig» opptreden. Samtidig er tanken bak det tidligere unntaket for grov uaktsomhet et viktig bakteppe ved utviklingen av en eventuell ny norm: Hovedassurandøren har behov for et vidt handlingsrom ved behandlingen av kravet. Terskelen for å overprøve hovedassurandørens håndtering må derfor ikke være for lav.
I dansk koassuranserett er det innfortolket en begrensning for uforsvarlig opptreden i følgepliktklausulen. I U.1996.906 var det sentrale vurderingstemaet om forliket fremstod «forsvarligt på grundlag af en juridisk og sædvanlig forretningsmæssig vurdering».(8) U.1996.906 side 927. Avgjørelsen gir inntrykk av at dette anses som et grunnvilkår i dansk rett, siden vurderingsnormen ikke utledes fra klausulens ordlyd. Den konkrete vurderingen av om forliket oppfylte vurderingsnormen, har mange likhetstrekk med de relevante momentene som gjelder for Scors andre grunnvilkår om «proper and businesslike»-opptreden.(9)Scor side 330. Samtidig gir begrepet «forsvarlig» inntrykk av at terskelen for overprøving er lavere enn i redelighetskravet reassuranse.(10) Begrepet i dansk rett samsvarer imidlertid med Brækhus’ uttalelse om at det gjaldt et unntak for «uforsvarlighet» etter NSPL, se Brækhus (1993) side 313. Dette ser ut til å være som følge av at vurderingen gjaldt for et globalforlik.(11) Jeg kommer tilbake til rammene for følgeplikten ved inngåelse av globalforlik i kapittel 7. «Redelig» fanger opp terskelen som fulgte av misbruksbegrensningen bedre. Momentene som er fremhevet i U.1996.906 har likevel overføringsverdi ved en fastleggelse av de relevante momentene i et krav om forretningsmessighet.
I engelsk koassuranserett er det som nevnt ikke innfortolket et lignende redelighetskrav («proper and businesslike») i følgepliktklausulene. I Roar Marine avviste retten saksøkers anførsel om at Scors andre grunnvilkår måtte innfortolkes i «follow the leader»-klausulen.(12)Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 430. Begrunnelsen for at den tilsvarende normen ikke ble innfortolket, var både at det var tale om to ulike rettsforhold, og at det ikke var etablert et kontraktsforhold mellom hoved- og koassurandørene. Oppfatningen om at det ikke kunne innfortolkes et grunnvilkår i følgepliktklausulene ble fulgt opp i St. Efrem, hvor det ble uttalt at «[n]othing is said in the clause about how the settlement must be reached».(13) The «St. Efrem» [2014] avsnitt 15. Om en tilsvarende løsning skal benyttes for de individuelle klausulene i norsk rett, vil dette innebære at følgeplikten i koassuranse strekker seg lenger enn følgeplikten i reassuranse. Dette er som nevnt ikke et ønsket tolkningsresultat.
I forbindelse med spørsmålet om det kan innfortolkes et krav om «proper and businesslike» opptreden, uttalte Justice Mance følgende:
«If a following insurer has any recourse in the event that he considers that the trust which he has placed in the leader has been misused, it is likely to be found in the assumption by, or imposition on, the leader and/or others acting on his instructions, of a duty of care towards the following market» (mine kursiveringer).(14)Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 430.
Uttalelsen gir uttrykk for at et redelighetskrav, som et krav om «proper and businesslike» opptreden, hadde vært mer aktuelt om det hadde bygd på et fullmaktsforhold eller annet kontraktsrettslig forhold som oppstiller en «duty of care» mellom ko- og hovedassurandøren.(15)Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 430. I norsk rett er som nevnt det klare utgangspunktet for koassuranse at det etableres kontraktsforhold mellom koassurandøren og hovedassurandøren. Dette medfører at det kanskje er mer nærliggende å innfortolke et tilsvarende krav til «proper and businesslike» opptreden i norsk rett enn i engelsk rett. En annen sak er at hensynene fremhevet i de engelske avgjørelsene kan være av sentral betydning for hvilke parter et redelighetskrav kan håndheves overfor.(16) Jeg behandler ikke dette spørsmålet.
Samlet sett trekker kildene i retning av at det er grunnlag for å innfortolke et krav om redelighet og forretningsmessighet i følgepliktklausulene. Selv om engelsk koassuranserett ikke oppstiller et tilsvarende grunnvilkår, ser dette ut til å være begrunnet i at det ikke var etablert kontraktsforhold mellom assurandørene i Roar Marine.
Det neste spørsmålet er om det anses hensiktsmessig å etablere et krav om redelighet og forretningsmessighet for de individuelle klausulene i koassuranse.
For det første vil et slikt grunnvilkår bidra til å sikre koassurandørenes interesser ved hovedassurandørens håndtering av kravet. Hensynet til lojal opptreden i forbindelse med kravsoppgjøret tilsier også at det bør gjelde en slik begrensning i hovedassurandørens kompetanse.(17) Sml. voldgiftsdommen fra 2012, hvor lojalitetsplikten i kontraktsforhold begrunner kravet om redelig og forretningsmessig håndtering av sikredes krav. (Referert i Tørum (2022) side 330-331). Som ellers i kontraktsretten, kan koassurandørens rimelige forventninger til medkontrahenten sette føringer for hvilken opptreden som er kontraktsmessig. Å forvente at hovedassurandøren opptrer redelig, og i samsvar med det som i alminnelighet forventes av en profesjonell aktør i bransjen, må sies å være nokså åpenbare forutsetninger for praktiseringen av retten etter følgepliktklausulen. At koassurandørene kan ha en forventning om at hovedassurandøren opptrer innenfor denne vide rammen, virker altså ganske opplagt. Tørum uttaler det samme om forventningene til cedenten i reassuranse:
«Kravene i det andre grunnvilkåret er omtrent like selvsagte. Det er en sterk presumsjon for at en reassurandør, selv om det ikke er uttrykkelig sagt i reassuransekontrakten, ikke har ment å bli bundet der forsikringsgiverens oppgjør med sikrede ikke var redelig og forretningsmessig».(18)Tørum (2022) side 302.
Selv om det kan innvendes at et slikt grunnvilkår til en viss grad begrenser formålet om en effektiv håndheving av følgeplikten,(19) Som til dels var argumentet mot å innfortolke grunnvilkår i Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] og St. Efrem [2014]. vil grunnvilkåret være en sentral forutsetning for at koassurandørene skal føle seg trygge på at hovedassurandørens beslutninger er innenfor rammen av hva som kan forventes. Som jeg kommer tilbake til har hovedassurandøren et så vidt handlingsrom under grunnvilkåret at det uansett ikke er for begrensende for klausulens effektivitet.
Gode grunner taler for å oppstille et tilsvarende grunnvilkår som i nordisk reassuranserett, og til dels NPs løsning, om at hovedassurandøren har opptrådt redelig og forretningsmessig i oppgjøret med sikrede.
Samlet sett gir kildene, i lys av en hensiktsmessighetsvurdering, grunnlag for å etablere et grunnvilkår om at hovedassurandørens beslutning om oppgjør bygger på en redelig og forretningsmessig opptreden.
Som nevnt er dette i tidligere praksis og litteratur betegnet som «hovedassurandørens frie skjønn». Etableringen av de to grunnvilkårene «dekningsvilkåret» og «redelighet og forretningsmessighet» tar sikte på å oppstille vurderingsnormer som gjør sondringen mellom tolkningen av forsikringsvilkårene og det diskresjonære skjønnet av underordnet betydning. Redelighetskravet gjelder for håndteringen av forsikringsoppgjøret i sin helhet, uten å sondre mellom hva som inngår i en tolkning av forsikringsvilkårene, og hva som ikke gjør det. Prøvingsintensiteten vil som tidligere variere ut fra hvilke vurderinger det er tale om, men det legges i større grad opp til en proporsjonalitetsvurdering ut fra de konkrete omstendighetene i saken. Dekningsvilkåret gjelder kravets tilknytning til forsikringsavtalen.