5.3 Kan det oppstilles et grunnvilkår om «dekningsmessighet»?
Problemstillingen er om det kan etableres et grunnvilkår om at oppgjøret må være «innenfor» forsikringens dekningsfelt.
I motsetning til NP § 9-9 og CEFOR-klausulen, gir ordlyden i de individuelle klausulene ofte begrenset veiledning om forsikringsvilkårene utgjør en ytre ramme for følgeplikten. Ingen av de individuelle klausulene om følgeplikt som benyttes i avhandlingen, oppstiller et uttrykkelig krav om at oppgjøret må være «in accordance with the conditions», «within the terms» eller lignende. Dette kan tilsynelatende gi inntrykk av at det ikke gjelder et slikt vilkår, og at hovedassurandøren har frihet til å binde koassurandørene til alle typer oppgjør.
Norsk rettspraksis har lenge vært klar på at det må innfortolkes et krav om at oppgjøret ligger innenfor rammen av forsikringsvilkårene, uavhengig av om dette uttrykkelig følger av følgepliktklausulen.(1) Se ND-1934-58 og Wikborg (1927) side 216. Begrunnelsen synes å være at dette er et nokså selvsagt utgangspunkt, fordi følgeplikt ellers vil bli en risikabel affære for koassurandørene, noe som kan minne om Scor.
En tilsvarende forståelse om at forlik også må ha tilknytning til forsikringens dekningsfelt, følger av den danske Højesteretsavgjørelsen U.1999.428. I saken benyttet ikke retten tid på å knytte kravet om dekningsmessighet til ordlyden i følgepliktklausulen, som indikerer at det ble innfortolket som et grunnvilkår.
Et slikt krav er også etablert i nordisk og engelsk reassuranserett. Den engelske avgjørelsen Scor anses å være den første veiledende avgjørelsen for etableringen av de to grunnvilkårene for reassurandørens følgeplikt. Disse grunnvilkårene gir langt på vei også uttrykk for grunnvilkårene i nordisk reassuranserett: For det første må kravet etter en rettslig vurdering falle innenfor dekningsområdet for reassuransekontrakten («as a matter of law»), og for det andre må forsikringsgiverens oppgjør med sikrede være redelig og forretningsmessig («proper and businesslike»).(2)Tørum (2022) side 301. I det siste grunnvilkåret er det senere innfortolket et vilkår om at kravet «arguably, as a matter of law, is within the scope of the original insurance».(3)Hiscox v. Outhwaite (No. 3) [1991]. PRICLs kommentarer betegner dette som en vurdering av om kravet er «arguably covered».(4) PRICL artikkel 2.4.3 C4 (side 58). Begrepet «arguably covered» i avhandlingen vil i det følgende også anvendes som en forkortelse og henvisning til vurderingsnormen i Hiscox v. Outhwaite (No. 3) [1991]. Begge grunnvilkårene i reassuranse oppstiller dermed et krav om dekningsmessighet – både under reassuransekontrakten og forsikringsavtalen.
Spørsmålet er hvilket av de to grunnvilkårene som har størst overføringsverdi til etableringen av et grunnvilkår i norsk koassuranserett.
Etter det første grunnvilkåret har reassurandøren i utgangpsunktet full innsigelsesrett under reassuransekontrakten inngått med cedenten. Om en identisk regel skulle blitt benyttet for koassurandørenes følgeplikt, hadde det vært et krav om at hovedassurandørens forståelse av koassuranseavtalen bygde på en korrekt tolkning. Siden koassuranseavtalen inkluderer en kompetanse for hovedassurandøren til å inngå forlik, ville det første grunnvilkåret uansett ikke medført et krav om korrekt tolkning av forsikringsvilkårene i oppgjøret med sikrede. Den fulle innsigelsesadgangen under koassuranseavtalen ville kun relatert seg til om koassurandøren hadde rett til å inngå forlik. Poenget underbygges av at forsikringsavtalen med sikrede og koassuranseavtalen som oftest er identiske («back-to-back») i koassuranse.
I engelsk reassuranserett er det oppstilt en egen vurderingsnorm for «back-to-back» avtaler, som går ut på at det er «tilstrekkelig at cedenten viser at oppgjøret med sikrede gjaldt et krav som omfattes av reassuransekontrakten eller som med rimelighet kunne hevdes å være omfattet av reassuransekontrakten».(5) Se Tørum (2022) side 352. I Assicurazioni Generali v CGU [2003] uttaler dommer Tuckey i avsnitt 18 at det i disse tilfellene er tilstrekkelig at kravet «… fell within the terms of the reinsurance as a matter of law or arguably did so». Altså vil prøvingen av reassuransekontrakten skje på samme vilkår som prøvingen av den underliggende forsikringsavtalen («arguably covered»).(6) Ibid. En tilsvarende vurderingsnorm følger av den norske voldgiftsdommen fra 2012.
Som nevnt av Tørum er ikke dette vurderingsmomentet helt treffende.(7)Tørum (2022) side 353-354. Det er ikke slik at et «back-to-back»-kontraktsforhold bør åpne for at cedentens krav er «arguably covered» under reassuransekontrakten. En slik løsning ville medført at vurderingstemaet var om cedentens krav var «arguably covered» under reassuransekontrakten, som følge av at forliket var «arguably covered» av forsikringsavtalen. En slik regel ville etablert et mye større slingringsrom enn det som var intensjonen, og ville ha «åpenbare betenkeligheter» for reassurandøren.(8)Tørum (2022) side 353-354 Intensjonen var antakelig å skape en regel som medførte at reassurandøren hadde full innsigelsesadgang for spørsmålet om cedentens krav om at forliket med sikrede var innenfor reassuransekontrakten. Forliket ville være innenfor reassuransekontrakten om sikredes krav kunne hevdes å være «arguably covered» av den underliggende forsikringsavtalen. Poenget er da at de to vurderingene under reassuransekontrakten og forsikringsavtalen i stor grad sammenfaller i tilfellene hvor reassuransekontrakten er «back-to-back» med forsikringsavtalen; det blir kun den underliggende vurderingen av sikredes krav under forsikringsavtalens dekningsfelt som i realiteten er avgjørende.
I koassuranse inngås det normalt ingen selvstendig koassuranseavtale, slik som det inngås en selvstendig reassuranseavtale. Dette tilsier ikke bare at koassuranseavtalen så godt som alltid er «back-to-back» med forsikringsavtalen: Siden koassuranseavtalen utledes indirekte fra innholdet i følgepliktsklausulen som inkluderes i forsikringavtalen(e) med forsikringstakeren, er den uløselig knyttet til forsikringsavtalen. Slikt sett eksisterer det ikke en ekvivalent til reassuransekontrakten i koassuranse. Siden koassuranseavtalen omfatter en rett for hovedassurandøren til å inngå forlik, vil hovedassurandøren være innenfor koassuranseavtalen også ved inngåelse av forlik med sikrede. Den fullstendige innsigelsesretten (tilsvarende et krav om korrekt tolkning), vil kun gjelde innsigelsen om at det ikke var inngått et forlik som var omfattet av følgeplikten etter forsikringsavtalen. Forlik er omfattet av følgeplikten når det er innenfor dekningsvilkåret som etableres for forsikringsavtalen. Da er det i realiteten uansett dekningsvilkåret under forsikringsavtalen som er styrende for hovedassurandørens rett.(9) Det kan tenkes at assurandørene ved avtaleinngåelsen blir enige om interne begrensninger i en «koassuranseavtale», og da vil det gjelde en tilsvarende begrensning som etter det første grunnvilkåret i reassuranse. Det er derfor «arguably covered»-kravet i det andre grunnvilkåret som har størst overføringsverdi til koassuranse.
I engelsk koassuranserett er det derimot tatt til orde for at det ikke kan etableres et grunnvilkår om dekningsmessighet for de ukvalifiserte klausulene. I Roar Marine kom retten til at den vidt formulerte følgeplikten, som ikke inkluderte et krav om «accordance with the insurance conditions», ikke var begrenset til beslutninger innenfor forsikringens dekningsfelt. Dette ble blant annet begrunnet med at følgeplikten også omfattet forlik, og at det ikke var behov for en slik avgrensning siden det forelå «mutuality of interest». Retten fant verken grunnlag for å innfortolke («construe») et vilkår om at beslutningen var innenfor forsikringens dekningsområde, eller at forliket ble inngått på en «proper and businesslike» måte.(10)Roar Marine v. Bimeh Iran [1998] side 429. Scors to grunnvilkår hadde med andre ord ikke overføringsverdi til engelsk koassuranserett.(11) Se også Henley (2004) side 334-335. St. Efrem gir også uttrykk for at det ikke er grunnlag for å innfortolke grunnvilkår i følgepliktklausulene i koassuranse, men at det alltid beror på en konkret tolkning av klausulen.(12)San Evans Maritime Inc and Others v Aigaion Insurance Co SA (The “St Efrem”) [2014] avsnitt 11.
Løsningen i engelsk koassuranserett er etter min mening ikke hensiktsmessig for praktiseringen av følgepliktklausulene i norsk rett. I Roar Marine ser det ut til at retten mener at klausuler som inkluderer forlik, ikke er forenlige med et vilkår om dekningsmessighet. Løsningen for følgeplikten i engelsk og nordisk reassuranserett illustrerer imidlertid at det er mulig å etablere et dekningsvilkår for følgepliktklausuler som inkluderer rett til å inngå forlik. En annen sak er at dekningsvilkåret i disse tilfellene må tilpasses slik at det i realiteten ikke virker som en skranke for retten til å inngå forlik. Etter min mening er et slikt dekningsvilkår også et sentralt og naturlig utslag av klausulens karakter, sett i lys av at følgeplikten er inkludert i forsikringsavtalen med sikrede.
Samlet sett taler de nordiske rettskildene for at det bør oppstilles et grunnvilkår for følgepliktklausulene om at kravene oppgjøret bygger på etter en nærmere vurdering må anses å være «innenfor» forsikringsvilkårene. Grunnvilkåret inkluderer både tolkningen av forsikringsvilkårene og de underliggende spørsmålene om kravets dekningsmessighet. At løsningen avviker fra engelsk koassuranserett er da av underordnet betydning. Etableringen av dekningsvilkåret bidrar til å ivareta assurandørenes interesser ved praktiseringen av følgeplikten uten at det går for mye ut over klausulens effektivitet. Grunnvilkåret er videre et naturlig utslag av at følgeplikten skal praktiseres for sikredes rettigheter under forsikringsavtalen. Det er dermed også en hensisktmessig løsning.
Konklusjonen er at det må oppstilles et første grunnvilkår om at oppgjøret anses å være «innenfor» forsikringens dekningsfelt- og periode (dekningsvilkåret). Dekningsvilkårets nærmere innhold drøftes i kapittel 6.4.