4.2 Nærmere om konsesjonssystemet for havvind
Havenergilova bygger på at kun staten har rett til å drive energiutnytting til havs, jf § 1-3. Private aktører gis konsesjon til å bygge ut og drive anleggene i medhold av lovens kapittel 3. I teorien kunne myndighetene valgt en ren kontraktsmodell, som ville innebære at private aktører bygget ut og drev havvindparker på sokkelen etter avtale med staten. I petroleumsindustrien finner vi denne modellen i andre land i form av rene service-avtaler og produksjonsdelingskontrakter, hvor selskapene bærer kostnaden og risikoen for leting og mottar en andel av den produserte petroleumen.
Et hovedskille mellom et konsesjonssystem og en kontraktsmodell er at kontraktsmodellen i sin rene form bygger på at partene kun har gjensidige rettigheter og plikter etter kontrakten. I et konsesjonssystem vil de fleste rettslige forhold ikke være regulert i selve konsesjonen, men i lover og forskrifter, og den underliggende forutsetningen er at reguleringen kan endres. I en kontraktsmodell vil staten i større grad være bundet til å utøve sin myndighet innenfor de begrensninger som kontrakten gir.(1) Alvik, Ivar ‘Fundamental principles of petroleum law’ MarIus 456 2015, s. 243-244.
I praksis er det en glidende overgang mellom kontrakt og konsesjon. Det enkelte tildelingsinstrument kan inneholde elementer av begge deler. På petroleumsrettens område kom dette til uttrykk i Phillips-dommen fra 1985, hvor Høyesterett slo fast at staten ikke kunne stå fritt til å skjerpe de økonomiske vilkårene etter utvinningstillatelsen som selskapene var gitt.(2) Rt-1985-1355 s. 1378. Dette er uttrykk for en rettslig pragmatisme, som vektlegger realitetene heller enn formalitetene.
Grunnlaget for private rettigheter i havvindindustrien på sokkelen er konsesjon til utbygging og drift (men dette er altså bare det formelle utgangspunktet). I petroleumsindustrien skjer tildelingen diskresjonært, slik at den mest kompetente søkeren får tildelt konsesjonen. Det diskresjonære systemet gjør det mulig å «matche» felt og rettighetshavergruppe.(3) Dæhlin viser til at ‘sentrale målsettinger for virksomheten … ikke lett lar seg innpasse innenfor andre tildelingssystemer, eksempelvis et auksjonssystem’, se Dæhlin, Knut ‘Mål og midler i konsesjonspolitikken’ i Selvig, Erling Petroleumsrett for studiebruk. Nordisk institutt for sjørett, Universitetet i Oslo 1988, s. 293. Myndighetene har også mulighet til å påvirke de avtalevilkårene som skal gjelde mellom selskapene, med sikte på at mest mulig av ressursene kan utnyttes.
I havvindnæringen skal konsesjonene som hovedregel lyses ut og tildeles gjennom konkurranse.(4) Jf havenergilova § 2-3 første ledd. Det er krevende for myndighetene å vurdere hvilket selskap som er best kvalifisert; auksjonsmodellen gjør denne vurderingen litt enklere. I andre konsesjonssystemer er auksjon en måte å hente inn grunnrente på. Kontantbetaling har vært brukt av amerikanske myndigheter i Mexico-gulfen og i enkelte tilfeller i Australia. I slike tilfeller vil budet reflektere hvor mye selskapet mener lisensen er verdt, og der det er høy grad av sikkerhet om hvilke ressurser som finnes, kan auksjon ha gode grunner for seg.
Hovedpoenget med auksjonsmodellen i havvind er ikke å skaffe penger til staten. Ved tildeling av konsesjon på Utsira Nord og Sørlige Nordsjø II er det søkeren med lavest pris per kilowattime som vinner auksjonen. Tanken er at den aktøren som har de laveste kostnadene vil stå for den mest effektive utbyggingen og utnyttelsen av arealene, noe som er gunstig i ressursforvaltningsøyemed. Mange av høringsinstansene har imidlertid vært skeptiske til auksjon som tildelingsmodell, med henvisning til at norsk leverandørindustri fremdeles er umoden og at det stadig er usikkerhet knyttet til det kommersielle grunnlaget for havvind.(5) Se Prop. 143 L (2021-2022) Endringar i havenergilova (utlysing og tildeling av areal) s. 15 flg.