MarIus

4.3.1 Problemstillingen

Følgende situasjon kan tenkes: Under en voldgift i Norge fremsetter saksøker krav om at en kjøpsavtale er ugyldig etter avtaleloven § 36. Voldgiftsretten gir saksøker medhold, men forankrer ugyldigheten i den (ikke-påberopte) ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Saksøker tar ut søksmål ved de alminnelige domstoler og krever voldgiftsdommen satt til side. Det anføres her at voldgiftsretten, gjennom å anvende forutsetningslæren, har overskredet sin kompetanse i saken.

Om voldgiftsdommen kan settes til side, beror på hvor langt voldgiftsretten kan gå i å anvende ikke-påberopte rettsgrunnlag uten å overskride sin kompetanse i saken.(1) Se om dette i Cordero-Moss (2016), s. 290 flg. Dette må i utgangspunktet vurderes ut ifra voldgiftsloven § 43(1)(c), hvor en voldgiftsdom kan settes til side dersom «voldgiftsdommen ligger utenfor voldgiftsrettens domsmyndighet.» Bestemmelsen hjemler med andre ord ugyldighet ved kompetanseoverskridelse. Hva som nærmere bestemt ligger i dette, må hovedsakelig fastlegges basert på modellovens ugyldighetsbestemmelse, som § 43 (1) (c) bygger på. I tillegg kan New York-konvensjonen og andre rettskilder som belyser innholdet i modelloven være relevante.(2) Se kapittel 1.2.2.

4.3.2 UNCITRALs modellov og den alminnelige forståelse av «jura novit curia» i toneangivende internasjonal litteratur

Modellovens bestemmelse om kompetanseoverskridelse fremgår av artikkel 34 (2)(a)(iii), og er nærmest identisk med New York-konvensjonen artikkel V(1)(c). Etter modellovens bestemmelse er en voldgiftsdom ugyldig dersom:

«the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration,...»

Av ordlyden kan det iallfall utledes to forhold som utgjør kompetanseoverskridelse. For det første kan voldgiftsretten ikke avgjøre noe som ligger utenfor «the terms of the submission to arbitration» (mine kursiveringer), det vil si, utenfor voldgiftsavtalen. Dette kan sies å danne den ytre rammen for voldgiftsrettens kompetanse. De fleste voldgiftsavtaler er imidlertid relativt vidt utformet, og denne rammen byr derfor sjelden på problemer.(3) Cordero-Moss (2016), s. 319. For det andre, og selv om avgjørelsen ligger innenfor de ytre rammene for voldgiftsavtalen, kan ikke retten pådømme forhold som ligger utenfor «the scope of the submission to arbitration» (mine kursiveringer). I den internasjonale litteraturen betegnes dette ofte som at voldgiftsretten ikke kan gå utenfor partenes «submissions», typisk de krav og motkrav som er fremsatt i påstandene i stevning og tilsvar.(4) Born (2023), §25.04[F][1]. Ved tolkningen av bestemmelsene må det has in mente at ugyldighets- og nektelsesgrunnene er ment å ramme alvorlige mangler ved saksbehandlingen eller voldgiftsdommen.(5) Sutton m.fl. (2007), s. 485–486; Van den Berg (1981), s. 265. For å unngå unødig inngripen i voldgift fra de statlige domstoler, må det kreves en del før en ugyldighets- eller nektelsesgrunn anses å foreligge.(6) Cordero-Moss (2016), s. 300.

Som uttrykk for dette nøytrale internasjonale begrepet «submissions», vil jeg i det følgende benytte termen «anførsler». Dette må ikke forveksles med «anførsler» slik det ble forstått under tvistemålsloven. Termen vil her benyttes som et «ikke-nasjonalt» begrep for de forhold – både faktiske og rettslige – en part har fremhevet som grunnlag for sitt krav under saksgangen. Det er uten betydning om anførselen ble fremholdt skriftlig, i prosesskriv, eller muntlig. Der jeg kun taler om en av de to, vil jeg sondre mellom «faktiske anførsler» og «rettslige anførsler».

Under modelloven synes det ikke å være noe krav om formell eller skriftlig «påberopelse» av verken rettslige eller faktiske anførsler.(7) Born (2023), §25.04[F][4][a]. Når det gjelder rettslige anførsler, er det bred enighet internasjonalt om at det ikke er noen kompetanseoverskridelse i seg selv at voldgiftsretten bygger avgjørelsen på ikke-påberopte rettsgrunnlag eller legger til grunn en tolkning av rettsgrunnlaget som partene ikke har prosedert på. Dette følger av «jura novit curia»-prinsippet, som i utgangspunktet kan sies å bygge på et skille mellom rettsanvendelsen og rettsfakta. Det følger også på sett og vis av det «materielle overprøvingsforbud» som innebærer at domstolene som den klare hovedregel ikke kan overprøve voldgiftsrettens rettsanvendelse og bevisvurderinger. Born oppsummerer det slik:

«… [A]n arbitral tribunal is permitted to adopt different legal characterizations of the facts than those advanced by the parties. … Doing so is not an excess of mandate, and is instead both appropriate and necessary in order properly to resolve the parties’ dispute in accordance with the applicable law.»(8) l.c.

I motsetning til den norske voldgiftsloven, krever modelloven ikke noen formell eller skriftlig «påberopelse» av faktiske anførsler. For at voldgiftsretten skal kunne bygge på faktiske anførsler, synes det sentrale å være om faktum har «vært fremme» under saken, uavhengig av om dette var skriftlig eller muntlig. Det er også nødvendig at partene hadde mulighet til å uttale seg om de faktiske forholdene voldgiftsretten bygger på.(9) Born (2023), §25.04[F][4][a]. Samtidig er det enighet om at det vil utgjøre en kompetanseoverskridelse om voldgiftsretten bygger på et heltannetfaktum enn partene har anført.(10) Cordero-Moss (2016), s. 327.

Modelloven inntar med andre ord en særdeles pragmatisk tilnærming til hvilke anførsler voldgiftsretten kan bygge på. Det utgjør for eksempel ingen kompetanseoverskridelse at voldgiftsretten har bygget på en noe annen forståelse av partenes anførsler enn de selv har fremholdt.(11) Kiurunen (2011), s. 768–769. Dette understrekes av Gaillard: «The fact that arbitrators may have based their decision on allegations or arguments which were not put forward by the parties does not amount to a failure to comply with their brief.»(12) l.c.; Gaillard (1999), s. 941. De vanskeligste sakene i praksis vil derfor være der en anførsel så vidt nevnes i stevningen eller tilsvaret, men senere ikke tas opp igjen, eller der en rettsregel eller et rettsfaktum så vidt nevnes i den muntlige prosedyren, men ikke i disposisjonen.

Med henblikk på norske forhold, kan det i denne sammenheng være relevant å se hen til Borns kritikk av noen rettssystemers «formalistiske» oppfatninger av hvilke anførsler voldgiftsretten kan bygge på (mine kursiveringer):

«Some annulment courts have adopted unduly formalistic approaches to the question whether a particular issue or argument was submitted to the tribunal. For example, one recent Singaporean decision held that issues not raised in the parties’ “pleadings” had not been submitted to the tribunal, notwithstanding the fact that these issues had been raised in argument during the arbitration. The better view is not to look to local rules of civil procedure or litigation practices in determining whether an issue was presented to the arbitrators; the proper inquiry is instead a pragmatic one into whether the parties and tribunal had an opportunity to consider and submit evidence and argument on a particular issue.»(13) Born (2023), §25.04[F][4][a].

Som Born fremhever, er det nødvendig å skjære gjennom de nasjonale (sivilprosessuelle) regler og heller betrakte realitetene: Så fremt en anførsel har vært fremme i saken på et slikt vis at partene hadde anledning til å kommentere det og føre bevis, kan voldgiftsretten som hovedregel også bygge på det.

Det bør likevel være mulig å utlede visse klare holdepunkter for når kompetanseoverskridelse må anses å foreligge. Spørsmålet blir hovedsakelig hva som nærmere ligger i det internasjonale begrepet «submisisons». Deretter blir spørsmålet om den aktuelle «submission» må ha kommet til uttrykk i et prosesskriv for at voldgiftsretten skal kunne bygge på den, eller om det er tilstrekkelig at den har vært muntlig anført under saksgangen.

Det synes som at kompetanseoverskridelse etter modellovens bestemmelse særlig sikter til dommens resultat. De «remedies» – typisk, misligholdsbeføyelser for kontraktsbrudd – som voldgiftsretten tilkjenner, kan ikke gå ut på noe mer (såkalt «ultra petita») eller helt annet («extra petita») enn partenes påstand.(14) l.c. Hva som nærmere bestemt ligger i dette, er det vanskelig å si noe om. Modelloven gir ingen definisjon på verken ultra eller extra petita. Litteraturen synes ofte å bygge på sirkeldefinisjoner, der «submissions» betegnes som «relief» eller «claims», uten at dette gir særlig veiledning.(15) Se eksempelvis Mistelis og Potocnik (2018), s. 140; Wiliński (2020), s. 34. Spørsmålet vil matte avgjøres konkret, fra sak til sak. Domstolene må i denne forbindelse tolke partenes anførsler og påstander, ut ifra «the parties’ written and oral submissions, as well as each party’s interests.»(16) Wolff (2012), s. 324.

Generelt synes voldgiftsretten å ha et relativt vidt spillerom i hvilke misligholdsbeføyelser den tilkjenner partene.(17) Born (2023), §25.04[F][4][a]; Cordero-Moss (2016), s. 327–328. Det nærmeste man kommer et klart holdepunkt, synes å være tvister om pengebeløp, der voldgiftsretten ikke kan tilkjenne et høyere beløp enn etterspurt.(18) Forutsetningsvis i l.c.; Wolff (2012), s. 324–325. Der voldgiftsretten for eksempel avsier dom på ugyldighet, men forankret i forutsetningslæren og ikke avtaleloven § 36, blir det imidlertid vanskeligere. Er det her tale om en extra petita dom? Her må man muligens falle tilbake på det funksjonelle vurderingstemaet som Born gir anvisning på (mine kursiveringer):

«Although categorical rules are unhelpful and impossible to formulate, the decisive issue appears to be whether the relief granted by the arbitrators was subsumed within or reasonably related to that requested by the parties.»(19) Born (2023), §25.04[F][4][a].

4.3.3 Nordisk utsyn

4.3.4 «Kompetanseoverskridelse» i skandinavisk voldgift

I skandinavisk voldgift – som sivilprosess – synes et fellestrekk å være at faktiske forhold må fremheves av partene. Enten dette kalles påberopelse, «åberopande» eller at et forhold «gøres gældende», synes den grunnleggende oppfatningen å være den samme: Dersom et forhold ikke er tilstrekkelig fremhevet av partene, bør voldgiftsretten ikke kunne bygge på det. Den relativt inngående granskningen av voldgiftsrettens dom som er nødvendig for å vurdere om en faktisk anførsel var fremhevet i slik grad at voldgiftsretten kan bygge på det, står også i et spenningsforhold til det materielle prøvingsforbud. Her bør domstolene unngå ufrivillig å tre inn i voldgiftsrettens posisjon.

Påberopelseskravet synes vanskelig å forene med de forhold som var ment å rammes av modelloven artikkel 34(2)(a)(iii). Som drøftet i kapittel 4.3.2, synes modellovens kompetansebestemmelse særlig å rette seg mot ultra og extra petita-avgjørelser, og avgjørelser som ligger helt utenfor partenes faktiske anførsler. At avgjørelser som går utenfor påberopte påstandsgrunnlag betegnes som kompetanseoverskridelse, synes å henge sammen med at påberopelseskravet i de nordiske lovene inngår i samme bestemmelse som krav og påstander. Normteoretisk kan det synes mer naturlig å se på påberopelseskravet som et slags saksbehandlingskrav, snarere enn å rette seg mot voldgiftsrettens kompetanse. Kravet om at retten «bare kan» bygge på påberopte påstandsgrunnlag, retter seg hovedsakelig mot hvordan avgjørelsen skal begrunnes, ikke om voldgiftsretten har kompetanse til å avsi dom på et visst grunnlag.

Disse forholdene taler for at domstolene bør utvise forsiktighet med å kjenne en voldgiftsdom som bygger på ikke-påberopte påstandsgrunnlag ugyldig etter voldgiftsloven § 43(1)(c). At voldgiftsretten bygger på et faktum som ikke har vært tilstrekkelig fremhevet, er i utgangspunktet problematisk fordi avgjørelsen dermed kan komme overraskende på partene. De hensynene som begrunner kravet kan derfor tale for at påberopelseskravet i skandinavisk rett heller bør betraktes som en side av kontradiksjonskravet, og bør henføres under modelloven artikkel 34(2)(a)(ii).

4.3.5 «Jura novit curia» og kompetanseoverskridelse i norsk rett

Kompetanseoverskridelse er en ugyldighetsgrunn etter voldgiftslovens § 43(1)(c), og et grunnlag for å nekte anerkjennelse og fullbyrdelse etter § 46(1)(c). Bestemmelsene bygger på modellovens artikkel 34(2)(a)(iii), og rammer voldgiftsdommer som «ligger utenfor voldgiftsrettens domsmyndighet.» Forarbeidene er knappe, og gir liten veiledning for når kompetanseoverskridelse er ment å foreligge. Som det klare utgangspunkt må analysen derfor forankres i modelloven og den internasjonale litteraturen, slik Høyesterett tar til orde for i «Skaugen»-saken.(44) Se kapittel 1.2.2 og HR-2017-1932-A, avs. 113–115.

Et særlig spørsmål i denne sammenhengen er om rammene for voldgiftsrettens kompetanse skal fastlegges ut ifra anvisningene i voldgiftsloven § 32. Bestemmelsen angir at voldgiftsretten bare kan avgjøre «de krav som er reist i saken», at avgjørelsen må ligge «innenfor rammen av de påstander partene har lagt ned», og bare kan bygge på «de påstandsgrunnlag som er påberopt.» Dette er samme formulering som i tvisteloven § 11-2 første ledd, første og annet punktum. Norsk underettspraksis synes å bygge på at grensene som angis i § 32 og §43(1)(c) er identiske.(45) LB-2008-136865; TOSLO-2017-125770; TSFAO-2016-4490.

Som jeg har drøftet over, er det lite som taler for at modellovens bestemmelse er ment å ramme så vidt som voldgiftsloven § 32. Modelloven artikkel 34(2)(a)(iii) retter seg primært mot resultater som går utenfor det som er påstått, ikke hvilke anførsler dommen kan bygges på.(46) Se kapittel 4.3.2. Som uttalt av Born, er det riktigere å foreta en pragmatisk undersøkelse av «whether the parties and tribunal had an opportunity to consider and submit evidence and argument on a particular issue», enn å «nilese» voldgiftsdommen for å vurdere om påstandsgrunnlagene var påberopt eller ikke.(47) Born (2023), §25.04[F][4][a]. Det er vanskelig å komme bort fra at § 32 synes å falle innenfor den slags «unduly formalistic approaches», bygget på nasjonal sivilprosess, som Born advarer mot.(48) l.c.

På denne bakgrunn synes det hensiktsmessig å operere med en friere tilnærming til spørsmålet om kompetanseoverskridelse i voldgift enn i sivilprosessen, slik forarbeidene til den svenske LSF tar til orde for.(49) Sml. SOU 2015:37, s. 19. Det avgjørende for om et faktum kan bygges på, bør være om den aktuelle omstendigheten har vært «fremme i saken» på en slik måte at motparten måtte (eller burde) ha forstått at den kunne bli lagt til grunn for voldgiftsdommen.(50) l.c. Ettersom «lakmustesten» for et lands voldgiftsvennlighet er i hvilken grad allerede avsagte internasjonale voldgiftsdommer tillates fullbyrdelse, bør dette gjelde desto mer for § 46(1)(c) om fullbyrdelsesnektelse.(51) Sml. Ot.prp. nr. 27 (2003–2004), s. 114, som synes å forutsette at §43(1)(c) og §46(1)(c) skal anvendes likt.

Spørsmålet som gjenstår, er når voldgiftsrettens anvendelse av ikke-påberopte rettsgrunnlag medfører kompetanseoverskridelse. I en av de få eksplisitte drøftelsene av «jura novit curia»-begrepet i norsk voldgift, fremholder Woxholth om dette at:

«Når det gjelder voldgiftsrettens anvendelse av rettsregler og rettssetninger, er utgangspunktet etter norsk sivilprosess at domstolen står fritt (jura novit curia), og det forhold at saken er blitt avgjort på grunnlag av en rettsregel eller rettssetning som partene ikke har påberopt, vil aldri kunne utgjøre en overskridelse av domsmyndigheten.»(53) l.c.

Hvorvidt uttalelsen holder stikk eller ikke, beror i teorien på hva som legges i «anvendelse av rettsregler og rettssetninger». I praksis er det neppe dekning for en så kategorisk uttalelse. Under den pragmatiske tilnærming Born tar til orde for, synes det heller ikke å være noe skarpt skille mellom faktum og jus.(54) Born (2023), §25.04[F][4][a]. Se også Knuts (2012), s. 671 Når spørsmålet er om partene «had an opportunity to consider and submit evidence and argument» vedrørende de faktiske forhold voldgiftsretten bygget på, kan det like godt tenkes at anvendelsen av et ikke-påberopt rettsgrunnlag foranlediger ytterligere bevisføring.(55) Born (2023), §25.04[F][4][a]. Dette illustrerer imidlertid et poeng som Høyesterett trakk frem i Rt. 2005 s. 1590 («Lisa»):

«[S]pørsmålene om retten har gått ut over partenes påstander, anførsler og bevisfakta – som ikke ble tillatt fremmet – henger nært sammen med spørsmålet om partene har fått anledning til å uttale seg om faktum som retten har lagt avgjørende vekt på. Alle spørsmålene fanges opp av det kontradiktoriske prinsipp.»(56) Rt. 2005 s. 1590, avs. 25. Avgjørelsen vil behandles nærmere i kapittel 10.3.

Uttalelsen kan ha større betydning enn det synes ved første øyekast. Selv om førstvoterende nok ikke mente det slik, er det kontradiksjonsprinsippet som får «det siste ordet» i en sak der voldgiftsretten har bygget på ikke-påberopte rettsgrunnlag.(57) Cordero-Moss (2016), s. 323 og 328. I norsk rett er ikke dette en fremmed tanke. Gunnar Aasland fremhever nettopp kontradiksjon som et viktig hensyn for å bygge på et påberopelseskrav, i artikkelen «Rettens stilling til partenes anførsler i tvistemål».(58) Aasland (1967), s. 173. Artikkelen er en viktig milepæl i utviklingen av det moderne påberopelseskravet, ettersom det tidligere hadde vært en viss diskusjon om hvordan tvistemålsloven skulle forstås på dette punktet.(59) Skoghøy (2020), s. 211–217. I en drøftelse av om domstolene kan bygge på foreldelse uten at det er anført av partene, uttaler han (mine kursiveringer):

«Når retten bygger på en omstendighet som ikke er gjort gjeldende, og som motparten altså ikke har hatt foranledning til å uttale seg om, svikter den garanti som ligger i en kontradiktorisk forhandling.»(60) Aasland (1967), s. 173.

Norsk rett synes derfor å svare mer til modellovens løsning enn det umiddelbart kan synes. Ettersom partenes rett til kontradiksjon ofte vil være det sentrale der voldgiftsretten har bygget på ikke-påberopte rettsgrunnlag, vil dette være hovedfokuset i resten av avhandlingen.

4.3.6 Oppsummering og konklusjoner

Mens det er vanskelig å si noe helt spesifikt om hvordan kompetansebestemmelsen i voldgiftsloven §43(1)(c) skal tolkes, kan følgende funksjonelle hypotese oppstilles: Så fremt voldgiftsretten etter tvistelovens § 11-2(1) ville vært innenfor kompetansen, vil det iallfall ikke kunne være tale om kompetanseoverskridelse etter voldgiftslovens bestemmelse. Det kan argumenteres for at voldgiftsloven § 32 heller gir uttrykk for det som er «best practice» enn å definere minstekravene som må oppfylles for å unngå ugyldighet etter § 43- og 46(1)(c).

Analysen av modelloven og den internasjonale litteraturen gir videre grunnlag for å hevde at at partenes anførsler begrenser voldgiftsrettens kompetanse til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag i noe mindre grad i voldgift enn i sivilprosessen. Som den praktiske hovedregel kan det synes som at voldgiftsdommen opprettholdes, så lenge:

1. domsslutningen ligger innenfor påstandene;

2. voldgiftsdommen bygger på partenes anførsler; og

3. partene har hatt en rimelig anledning til å uttale seg om de forholdene som voldgiftsretten bygger på.

Termen «påstander» må imidlertid forstås noe videre enn i sivilprosessen. Mens den kvantitative begrensningen nok vil være den samme, knytter den kvalitative begrensningen seg i sivilprosessen ofte nært opp til hvilket «krav» partene har fremsatt.(61) Robberstad (2021), s. 339. Som jeg har behandlet i analysen synes det derimot som at voldgiftsretten i noen tilfeller kan tilkjenne noe som hadde vært å regne som to ulike «krav» etter tvisteloven § 11-2(1), uten at kompetansen av den grunn er overskredet etter modelloven artikkel 34(2)(a)(iii).

Når det gjelder kravet til påberopelse av påstandsgrunnlag, bør det utvises en noe større pragmatisme enn i sivilprosessen: Vurderingen av kompetanseoverskridelse under modelloven ligner funksjonelt sett mer på en vurdering av om partene har hatt mulighet til å uttale seg om de faktiske anførsler og rettsgrunnlag voldgiftsretten bygger på. Der voldgiftsretten har bygget på ikke-påberopte rettsgrunnlag, synes det derfor som at det i praksis sjelden vil være rammene for voldgiftsrettens kompetanse som blir avgjørende for om voldgiftsdommen er gyldig. Heller vil det sentrale ofte være om partenes rett til kontradiksjon ble ivaretatt.(62) Cordero-Moss (2016), s. 321. I resten av Del II vil jeg derfor forutsette at voldgiftsretten er innenfor kompetansen, og fokusere på kontradiksjon.