MarIus

4.2.1 Innledning

Hvis en voldgiftsrett etter hovedforhandling blir oppmerksom på et ikke-påberopt rettsgrunnlag som kan få betydning for resultatet, kan det synes som at kontradiksjonsprinsippet og hensynet til effektivitet trekker i hver sin retning. Enten at saken reassumeres for å sikre kontradiksjon, eller at dommen avsies på det ikke-påberopte rettsgrunnlaget.

På den ene siden er en viktig grunn til at voldgift velges, at det anses som en fleksibel, forutsigbar og hurtig prosess.(1) Oldenstam og Löf (2015), s. 290; Park (2011), s. 2–3; NOU 2001: 33, s. 23 og 54–55. Om ethvert mindre tolkningsspørsmål måtte legges frem for partene, ville saksbehandlingen kunne bli omstendelig, tungrodd og fordyrende, og i verste fall føre til forsinkelser. For at saken skal bli avgjort innenfor rimelig tid, bør voldgiftsretten ha adgang til å foreta prioriteringer mellom spørsmål av større og mindre betydning.

På den andre siden må voldgiftsretten ivareta partenes rett til kontradiksjon. Hensynet til en noenlunde hurtig avgjørelse av tvisten bør ikke føre til at partene fratas muligheten til å uttale seg om spørsmål av avgjørende betydning for resultatet. Om partene fratas muligheten for å kommentere på slike avgjørende forhold, er det i utgangspunktet ingen måte å avbøte dette på: Voldgiftsdommer er som den klare hovedregel endelige.

4.2.2 Avveiningen av kontradiksjon og effektivitet i norsk voldgift

Som nevnt i kapittel 4.1 kommer retten til kontradiksjon blant annet til uttrykk i modelloven artikkel 18. Voldgiftsloven § 21 svarer i det vesentlige til denne.(2) Cordero-Moss (2020), s. 320. I Rt. 2005 s. 1590 («Lisa»), der Høyesterett opphevet en voldgiftsdom som følge av manglende kontradiksjon, ble kontradiksjonsprinsippet beskrevet som «en bærebjelke i vår prosessordning».(3) Rt. 2005 s. 1590, avsnitt 26. Dette gjelder i voldgift så vel som i sivilprosessen.(4) Ibid., avsnitt 28. I kravet til kontradiksjon ligger særlig et krav om at «partene gis en foranledning til å uttale seg dersom avgjørelsen ellers vil komme som en overraskelse på dem fordi voldgiftsretten vil bygge på noe annet enn det som partene har trukket frem i sine prosedyrer.»(5) Ibid., avsnitt 27. Høyesterett bygger her uttrykkelig på de uttalelser fra Rt. 1990 s. 8, som ble drøftet i kapittel 2.3.

Kontradiksjonsprinsippet er imidlertid ikke uten begrensninger, og må avveies mot hensynet til effektivitet.(6) Cordero-Moss (2020), s. 321. Voldgiftsloven åpner i vid utstrekning for at voldgiftsretten av hensyn til effektiviteten i saken kan innskrenke partenes rett til å uttale seg om saken eller fremføre bevis.(7) l.c Et uttrykk for dette er voldgiftsloven § 28 annet ledd.(8) l.c. I henhold til bestemmelsen kan voldgiftsretten nekte bevisføring under en rekke omstendigheter, særlig dersom bevisene «åpenbart ikke har betydning for avgjørelsen av tvisten», se annet ledd første punktum.(9) l.c. Forarbeidene fremholder uttrykkelig at det kan være nødvendig for voldgiftsretten å begrense bevisføringen særlig av hensyn til «hvor store omkostninger og forsinkelser bevisføringen kan føre til», og for å «sikre en kostnadseffektiv prosess».(10) Ot.prp. nr. 27 (2003–2004), s. 101–102; Cordero-Moss (2020), s. 321. Bestemmelsen går dermed lenger enn den tilsvarende regelen i modelloven artikkel 19(2).(11) Cordero-Moss (2020), s. 321. Samtidig understrekes det at voldgiftsrettens utgangspunkt bør være tilbakeholdenhet: «I tvilstilfeller skal voldgiftsretten tillate beviset.»(12) Ot.prp. nr. 27 (2003–2004), s. 101. Dette kan tale for at forarbeidene mer generelt har prioritert effektivitet, iallfall på dette punktet.

Effektivitetsprinsippet kan også ses i sammenheng med modellovens og New York-konvensjonens målsetning om voldgiftsvennlighet, såkalt «pro-arbitration».(13) Bermann (2018), s. 341; Cordero-Moss (2018), s. 51. En voldgiftsdom er «effektiv» i snever forstand om dommen blir hurtig avgjort. Derimot kan man i en videre forstand si at et rettssystem tilrettelegger for effektivitet, og følgelig er «pro-arbitration», dersom terskelen for ugyldighet og fullbyrdelsesnektelse legges høyt.(14) Bermann (2018), s. 341 Voldgiftsdommer skal som det klare utgangspunkt være endelige. Følgelig vil en for intensiv håndhevelse av «due process» kunne gå ut over et lands voldgiftsvennlighet, og vanskeliggjøre fullbyrdelsen av voldgiftsdommer både nasjonalt og over landegrenser. Samtidig er det heller ikke så enkelt: Et land vil neppe være voldgiftsvennlig om graverende brudd på «due process» aksepteres.(15) l.c. De nasjonale domstolene må likevel kunne utøve en viss kontroll med voldgiftsdommer.(16) Cordero-Moss (2018), s. 52. Hvordan disse avveiningene foretas i praksis, vil bl.a. drøftes i analysene av rettspraksis i Del III.

4.2.3 Partsautonomien som retningslinje for avveiningen mellom kontradiksjon og effektivitet: Hva er «best practice»?

Når det gjelder hva som skal til for ugyldighet, synes det som at kontradiksjon og effektivitet vektes ulikt i ulike rettssystemer. I engelsk rett har partene som den klare hovedregel rett til å uttale seg om rettsanvendelsen; kontradiksjon trumfer tilsynelatende effektivitet.(17) Mistelis og Potocnik (2018), s. 150. I sveitsisk rett er derimot utgangspunktet det motsatte: Her presumeres det at «retten kjenner retten»; spørsmål om rettsanvendelsen behøver ikke forelegges partene.(18) Som behandles i kapittel 9.3, fravikes dette utgangspunktet også i Sveits tilstrekkelig «overraskende» rettsanvendelse. Dette er i hvert fall det formelle utgangspunktet i sveitsisk rett, og i norsk sivilprosess synes Justisdepartementet å ha forutsatt en lignende løsning.(19) Se kapittel 3.3.

Når det gjelder «best practice», kan det være grunn til å operere med en mer «de-nasjonalisert tilnærming» til avveiningen av de to hensynene, dvs. at «best practice» internasjonalt bør fastlegges på noenlunde samme premisser, uavhengig av de nasjonale ugyldighetsgrunnene. Her er det mindre som står på spill; spørsmålet er ikke om en voldgiftsdom skal settes til side, men hvilke krav som bør stilles til en god voldgiftsprosess. Det kan derfor være grunn til å operere med retningslinjer for fastleggelsen av «best practice». International Law Association-s «Resolution No. 6/2008 on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitation» («ILA-rapporten») danner et naturlig utgangspunkt.(20) ILA (2008). Rapporten anbefaler at:

«Arbitrators should primarily rely on the parties to articulate legal issues and to present the law, and disputed legal issues.»(21) Ibid., s. 22.

Det advares også om at:

«Arbitrators who attempt to develop legal issues in a strict application of iura novit curia approach risk taking the arbitration from the parties and appearing partial.»(22) l.c.

Dette taler for at voldgiftsretten som hovedregel bør holde seg til partenes fremstilling av saken, både faktisk og rettslig. Heller enn å gi veiledning for avveiningen av hensynene, synes anbefalingen å ta til orde for en presumsjon om at kontradiksjon bør tillegges størst vekt. Et lignende synspunkt finner man også i Redfern og Hunters internasjonale standardverk,(23) Blackaby m.fl. (2022), s. 304. Og det er grunn til å tro at dette anses som «best practice».

I noen situasjoner kan det imidlertid være gode grunner til å prioritere effektivitet. Spørsmålet er så hvordan voldgiftsretten i slike tilfeller bør veie hensynet til en hurtig og kostnadseffektiv løsning av saken opp mot presumsjonen som oppstilles over. Her kan det være grunn til å gå til å undersøke om grunnlaget for voldgift, partsautonomien, kan gi veiledning.

Partsautonomiprinsippet kan trygt sies å bære voldgiftsinstituttet.(24) Lindskog (2020), s. 64; Blackaby m.fl. (2022), s. 21–23; Woxholth (2013), s. 533. Det henger nært sammen med disposisjons- og forhandlingsprinsippene, som kommer til uttrykk i henholdsvis voldgiftsloven §§ 10 og 32. Voldgift har imidlertid det særpreg at den springer ut av et kontraktsforhold. Som fremhevet av Høyesterett i «Skaugen»-saken, bør ulike spørsmål i voldgift underlegges en de-nasjonalisert tilnærming, men også «friere overveielser om partenes felles forutsetninger og rimelige forventninger.»(25) HR-2017-1932-A, avsnitt 114. Partenes felles forutsetninger og rimelige forventninger styrer saken på ulike vis: Voldgiftsavtalen, som er voldgiftssakens grunnlag, bestemmer ikke bare hva som skal behandles, men kan også anvise hvordan saken skal behandles.(26) Woxholth (2013), s. 533. Voldgiftsloven gir dessuten partene stor frihet til å avtale saksbehandlingsregler.(27) l.c.

4.2.4 Er kjernen i avveiningen «overraskelseskriteriet»?

«Best practice» kan på dette vis ses på som et krav om at partenes forventninger ivaretas, og at domspremissene ikke i for stor grad bygger på andre rettsgrunnlag og rettskilder enn de som ble anført av partene. I henhold til Høyesteretts resonnement i «Skaugen» bør forventningene fastlegges basert på hva partene bør kunne forvente: såkalte «rimelige forventninger».(28) HR-2017-1932-A, avs. 114. Det motsatte av en dom som partene rimeligvis bør kunne forvente, er en overraskende dom. Når det gjelder avveiningen av kontradiksjon og effektivitet, kan man derfor oppstille følgende utgangspunkt: Jo mer overraskende anvendelsen av et ikke-påberopt rettsgrunnlag vil være, desto større vekt bør kontradiksjon tillegges, og omvendt.

Spørsmålet er når anvendelsen av et ikke-påberopt rettsgrunnlag risikerer å bli «overraskende» og følgelig bør forelegges partene. Hovedsakelig vil nok dette bero på hva som har vært fremme i saken, og hva partene selv har prosedert på. Dersom partene har prosedert på en avtales ugyldighet med grunnlag i avtaleloven § 36, er det ikke åpenbart at de også må kunne forvente at læren om bristende forutsetninger kan få betydning. Også hvilke faktiske og rettslige anførsler partene har fremsatt, vil kunne tale i større eller mindre grad for at forutsetningslæren trekkes inn. At voldgiftsretten kjenner avtalen ugyldig i medhold av Norske Lov 5-1-2, uten at denne er påberopt, vil nok være vanskeligere å forutse. Hensynet til kontradiksjon bør nok tillegges større vekt i sistnevnte tilfelle, slik at partene gis anledning til å uttale seg, og saken reassumeres.

Et annet moment kan tenkes å være hvilken betydning det ikke-påberopte rettsgrunnlag vil kunne få for saken.(29) Se lignende i Knuts (2012), s. 683. Dersom voldgiftsretten kommer til at en sak der partene har prosedert på culpa-erstatning vil få et helt annet utfall etter det objektive ansvaret, bør spørsmålet forelegges partene. Når det gjelder avtaletolkning, er det vanskelig å se at saken bør stille seg annerledes. Voldgiftsretten bør for eksempel unngå å trekke inn helt andre tolkningsprinsipper enn partene, uten at de gis anledning til å uttale seg. Om voldgiftsretten vurderer å bygge på en objektiv tolkningsnorm, mens partene har prosedert på hvorvidt det forelå en felles partsvilje om innholdet i avtalen, bør partene også gis anledning til å uttale seg.(30) Se LG-2010-175874, om et lignende saksforhold, der voldgiftsdommen ble opprettholdt. Avgjørelsen behandles i kapittel 7.2. På den andre siden kan det vanskelig anses overraskende at voldgiftsretten bygger på rettspraksis som ikke er påberopt når det gjelder den nærmere forståelsen av påberopte tolkningsprinsipper.

Hvor uavklart eller omtvistet det ikke-påberopte rettsgrunnlagets innhold er, kan også få betydning. Som fremholdt av Tvistemålsutvalget, er det større grunn til å gi partene anledning til å uttale seg om «rettsregler som [ikke] er mer juridisk allemannseie, og hvor regelanvendelsen [ikke] er klar».(31) NOU 2001: 32A, s. 137. Jo mer uavklart et ikke-påberopt rettsgrunnlags innhold eller rettsfølger er, desto større vekt bør kontradiksjonsprinsippet tillegges. Det kan for eksempel tenkes at voldgiftsretten utleder en «særskilt plikt» til å holde en rettidig reklamasjon i hevd, uten at partene har prosedert på en slik regel.(32) Eksempelet bygger på Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse Rt. 2013 s. 1079; se kapittel 3.2. Her kan det være grunn til å gi partene anledning til å uttale seg.

Også hvilket lands rett saken skal løses under, partenes og prosessfullmektigenes nasjonale tilhørighet, og voldgiftsrettens juridiske skolering, kan påvirke partenes forventninger til avgjørelsen. I saker underlagt norsk rett, der alle partene er norske, disse er representert ved norske prosessfullmektiger, og voldgiftsretten består av erfarne norske jurister, kan det være grunn til å legge en noe større del av «ansvaret» for rettsanvendelsen til voldgiftsretten. Igjen, som forutsatt av Tvistemålsutvalget, vil det når det gjelder regler som i norsk rett er «juridisk allemannseie», sjelden være grunn til å innhente partenes synspunkter i slike saker.(33) NOU 2001: 32A, s. 137. En annen sak er at det kan være diskutabelt hva som er «allemannseie», noe som taler for å forbeholde dette for sentral «pensumjus» som avtaletolkning, kjøpsrett og foreldelse.

I internasjonale voldgiftssaker med sete i Norge, typisk der minst en av partene ikke har hjemting i Norge, kan dette stille seg annerledes. Dette gjelder særlig hvis voldgiftsrettens medlemmer kommer fra ulike rettssystemer, slik at minst en av voldgiftsdommerne ikke er fortrolig med det landets rett som kommer til anvendelse. I slike saker vil partene oftere forvente at også rettsanvendelsen underlegges grundig bevisførsel og diskusjon. I store internasjonale tvister vil det ofte være slik at prosessfullmektigene har større kjennskap til den materielle retten enn voldgiftsretten. En avgjørelse på andre grunnlag enn de prosederte, vil da lettere kunne komme bardust på partene.

Av det som er sagt bør voldgiftsretten i en rekke tilfeller reassumere saken for å innhente partenes synspunkter. Avgjørelser bør ikke avsies før partene har fått uttale seg om viktige rettsspørsmål og potensielt overraskende rettsgrunnlag. Det grunnleggende kravet til «due process» taler videre for at kontradiksjonsprinsippet bør prioriteres i tvilstilfellene. Dette synes langt på vei å svare til den avveining som anbefales i ILA-rapporten (mine kursiveringer):

«[A]rbitrators should inquire about the applicable law within the general parameters of the arbitration defined by the parties and, considering costs, time and relevance of issues, may conduct their own research, provided the parties are given an opportunity to be heard on material that goes meaningfully beyond the parties’ submissions.»(34) ILA (2008), s. 22.

4.2.5 Oppsummering

Der voldgiftsretten kommer til at et ikke-påberopt rettsgrunnlag kan være anvendelig, vil den typisk måtte velge mellom kontradiksjon og effektivitet. Hvilken av disse som bør få gjennomslag, vil grunnleggende sett bero på en vurdering av partenes rimelige forventninger i saken. Her vil det utslagsgivende være om en avgjørelse uten kontradiksjon vil komme overraskende på partene. Om svaret er bekreftende, bør partene gis anledning til å uttale seg. I motsatt fall er det mindre grunn til å forsinke og fordyre saksbehandlingen. I tvilstilfeller bør følgende has in mente: En avgjørelse som senere tilsidesettes, vil aldri være «effektiv». Det er lite som kan forsinke og fordyre saken mer enn et ugyldighetssøksmål, og eventuelt, dersom søksmålet fører frem, en fullstendig «omkamp» i saken. For å unngå dette, bør kontradiksjon prioriteres i tvilstilfeller, noe som må sies å være «best practice».

«Best practice» aktualiseres imidlertid ikke bare i enkelttilfeller som jeg har drøftet her; avveiningen mellom kontradiksjon og effektivitet bør være et gjennomgående trekk ved voldgiftsrettens behandling av de rettslige funderinger saken gir opphav til. Dersom voldgiftsretten underveis i saken foretar hensiktsmessige avveininger og nedprioriterer kontradiksjon for mindre omtvistede spørsmål, bør det ikke innebære noen særlig forsinkelse eller fordyrelse av prosessen at et viktig, omtvistet rettsgrunnlag forelegges partene. Det er med andre ord ikke tale om enten kontradiksjon eller effektivitet. Svaret bør heller være: «ja takk, begge deler.»