3.3 «Jura novit curia» og partenes rett til kontradiksjon
Har partene rett til kontradiksjon om den nærmere forståelsen av de rettsregler og rettssetninger domstolene avgjør saken ut ifra? Partenes rett til å fremføre sin sak og kommentere motpartenes argumenter er et grunnleggende prinsipp i moderne rettsstater, som blant annet kommer til uttrykk i kravet i EMK artikkel 6 om en «rettferdig rettergang».(1) Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, Roma 4. november 1950. På norsk betegnes dette ofte som kontradiksjonsprinsippet. Som fremholdt over, setter partenes prosesshandlinger i første rekke begrensninger for hvilke rettsgrunnlag som er anvendelige. I noen rettssystemer begrenses dette ytterligere, ved at partene gis rett til kontradiksjon om både fakta og jus.
Det er sikker rett at partene må gis anledning til å uttale seg om det faktum avgjørelsen bygger på. Kravet om at retten i utgangspunktet bare kan bygge på påberopte påstandsgrunnlag, bidrar på dette vis til å unngå overraskende avgjørelser. Derfor kan retten også i noen grad bygge sin avgjørelse på faktiske forhold som ikke er påberopt, så fremt «kravet til kontradiksjon er ivaretatt.»(2) NOU 2001: 32B, s. 704. Dette kommer til uttrykk i tvisteloven § 11-1 tredje ledd, hvoretter domstolen ikke kan bygge på «et faktisk grunnlag partene ikke har hatt foranledning til å uttale seg om.»
Spørsmålet kommer i vår sammenheng særlig på spissen der retten først etter hovedforhandlingen, eksempelvis under rådslagningen eller til og med under domsskrivningen, finner at et rettsgrunnlag som ikke har vært oppe tidligere i saken, kan anvendes. Gode grunner kan tale for at partene da bør gis anledning til å uttale seg om forståelsen av rettsgrunnlaget, ikke bare om saksforholdet. I det praktiske liv vil skillet mellom jus og faktum regelmessig flettes sammen: Selv om de anses som samme krav, kan partenes argumentasjon i en sak om culpa-erstatning være helt ulik en sak om det objektive ansvaret. Nye rettsgrunnlag kan foranledige nye synspunkter om så vel tolkningen av rettskildene, som saksforholdet i seg selv. Det som opprinnelig fremsto som en perifer omstendighet, kan umiddelbart få en større rolle under det nye rettsgrunnlaget, og ytterligere bevisføring kan være påkrevd.(3) Cordero-Moss (2022), s. 112.
Av forarbeidene til tvisteloven § 11-3 tredje ledd, nevnt over, fremgår det imidlertid at kontradiksjonsprinsippet i sivilprosessen ikke omfatter rettsanvendelsen.(4) Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), s. 403. Tolkningen av rettskildene er domstolenes anliggende, ikke partenes. At dette skulle være løsningen, var ikke åpenbart under utarbeidelsen av tvisteloven. Tvistemålsutvalget hadde tatt til orde for «en plikt for retten til å varsle om regler den overveier å anvende i saken og som partene ikke har uttalt seg om anvendelsen av.»(5) NOU 2001: 32A, s. 137. Dette ble begrunnet i hensynet til en «forsvarlig saksbehandling».(6) l.c. Særlig ble det fremholdt at «hvor det ikke dreier seg om rettsregler som er mer juridisk allemannseie, og hvor regelanvendelsen er klar», måtte partene gis anledning til å uttale seg.(7) l.c.
Tvistemålsutvalgets forslag ble ikke fulgt opp av Justisdepartementet, som «ikke [var] enig med utvalget i at bestemmelsen om kontradiksjon bør gjelde også for rettsanvendelsen.»(8) Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), s. 168. Det ble fremhevet at en slik regel i praksis ville få betydning der «partsforhandlingene er avsluttet, og retten har tatt saken opp til avgjørelse.»(9) l.c. I denne sammenheng ble det uttalt:
«… [P]rosessystemet i Norge er basert på at retten har ansvaret for at det blir lagt til grunn en riktig forståelse av rettsreglene. Denne ordningen forutsetter at dommerne har tilstrekkelig kompetanse til å finne ut på egen hånd hvilke rettsregler som er relevante for løsningen av en tvist, og hvilket nærmere innhold disse reglene har. Vår prosessordning bør fortsatt bygge på dette, jf. lovforslaget § 11-3 første punktum.»(10) l.c.
Det kan stilles spørsmål ved om Justisdepartementets uttalelser kan tas fullstendig på ordet, eller i det minste må nyanseres. Særlig to kjennelser avsagt av Høyesteretts ankeutvalg kan tale for en noe annen forståelse av kontradiksjonsprinsippet enn det som fremholdes i utdragene over.
Den første, Rt. 1990 s. 8, gjaldt en avtale om overdragelse av en borettslagsleilighet. Partene hadde prosedert på to ulike tolkningsresultater.(11) Rt. 1990 s. 8, s. 11. Lagmannsretten, derimot, hadde bygget på et helt annet syn på avtaletolkningen enn partene.(12) Ibid., s. 12. Som følge av manglende kontradiksjon, opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom. Førstvoterende fremhevet at:
«Når lagmannsretten overveide å avgjøre saken med en begrunnelse og et resultat som avvek såvidt sterkt fra partenes prosedyre, skulle den etter min mening ha gitt partene et varsel om sine overveielser, slik at de hadde fått anledning til å uttale seg og til eventuelt å tilby ytterligere bevisførsel.»(13) l.c.
Avgjørelsen kan tas til inntekt for det syn at der domstolens rettsanvendelse avviker sterkt fra partenes prosedyre, og følgelig foranlediger ytterligere bevisføring, kan kontradiksjonsprinsippet anses tilsidesatt. Det må nevnes at selv om det ikke ble tillagt avgjørende betydning, påpekte førstvoterende at selv om det var «tvilsomt» om påstandsgrunnlagene var overskredet, var det mye som kunne tale for at lagmannsrettens resultat også lå utenfor påstandene.(14) l.c. Dette endrer heller ikke den prinsipielle betydningen av Høyesteretts uttalelser om kontradiksjonsspørsmålet.
Den andre saken, Rt. 2013 s. 1079, gjaldt en entreprisetvist. Også her opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom som følge av manglende kontradiksjon.(15) Rt. 2013 s. 1079, avsnitt 30. For lagmannsretten hadde spørsmålet vært om byggherrens erstatningskrav hadde bortfalt som følge av passivitet, til tross for at den hadde reklamert rettidig. Partene hadde prosedert på ulike syn på betydningen av passivitet, men da som et spørsmål om byggherren hadde frafalt erstatningskravet.(16) Ibid., avsnitt 7. Uten at det var fremholdt av noen av partene, kom lagmannsretten derimot til at det hadde oppstått en «særskilt plikt til å holde reklamasjonen i hevd».(17) Ibid., avsnitt 24.
Etter førstvoterendes oppfatning hadde lagmannsretten bygget på en «helt annen vinkling» av partenes anførsler knyttet til passivitet, slik at kontradiksjonsprinsippet måtte anses tilsidesatt.(18) Ibid., avsnitt 25. At retten formelt sett hadde bygget på de påberopte påstandsgrunnlag, kunne ikke bøte på dette:
«… [H]ensynet til kontradiksjon [kan] også føre til at retten, selv om den fortsatt er innenfor påstandsgrunnlaget i strengt formell forstand, må gjøre partene særlig oppmerksom på hva den vil bygge på, dersom dette medfører at fokus i saken vil være et annet sted enn det partene har forutsatt i sin argumentasjon»(19) Ibid., avsnitt 19.
Der domstolenes rettsanvendelse avviker sterkt fra partenes prosedyrer, kan det være behov for ytterligere bevisføring. Det er uheldig om partenes rett til kontradiksjon neglisjeres ene og alene fordi den utløsende årsak til kontradiksjonsbruddet var «rettsanvendelse». Høyesteretts kjennelser Rt. 1990 s. 8 og Rt. 2013 s. 1079 kan tas til inntekt for at domstolene i grensetilfeller bør vike tilbake fra slike formalistiske sonderinger, og heller betrakte mer helhetlig hvorvidt den ene part har blitt frarøvet muligheten til å motgå sentrale forhold av betydning for resultatet. Som jeg vil komme tilbake til, ble Rt. 1990 s. 8 tillagt stor vekt i Høyesteretts dom Rt. 2005 s. 1590 («Lisa»), som gjaldt kontradiksjonsprinsippet i voldgift.(20) Rt. 2005 s. 1590, avsnitt 25.