10.3 «Lisa»-dommen
10.3.1 Innledning
Som drøftelsene over illustrerer, er utgangspunktet i internasjonal litteratur og praksis at voldgiftsretten gis en vid adgang til å redusere erstatningskrav, også der dette ikke er påberopt. I det følgende vil jeg vurdere om «Lisa»-dommen samsvarer med, eller avviker fra, dette utgangspunktet.
10.3.2 «Lisa»-dommens relevans: Avveiningen mellom partenes rett til kontradiksjon om faktum og voldgiftsrettens adgang til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag
10.3.2.1 Saksgangen i underrettene
Rt. 2005 s. 1590 («Lisa») gjaldt et ugyldighetssøksmål mot en voldgiftsdom avsagt i forbindelse med en entreprisetvist. Partene i saken var byggherren, Lisa AS («Lisa»), og tre totalentreprenører («Arbeidsfellesskapet»). Partene hadde stått for oppføringen av et kjøpesenter, Sartor Senter, utenfor Bergen, og det oppsto tvist om betaling for noen endringer som Lisa ikke hadde godkjent, og noen angivelige mangler ved oppføringen.
I voldgiftssaken nedla Lisa påstand om erstatning for «kostnader til utbedring av gulv med terrazzofliser etter rettens skjønn og begrenset oppad til kr 6.778.500».(1) Rt. 2005 s. 1590, avs. 4. Kravet ble bestridt av Arbeidsfellesskapet, som fremholdt at det ikke forelå noen mangel ved det flisbelagte gulvet. Derimot motsatte de seg ikke erstatningsbeløpet, forutsatt at de var ansvarlige for skadene.(2) l.c. Voldgiftsretten ga deretter Lisa medhold i erstatningskravet, men kom til at en fullstendig reparasjon av gulvet ville være uforholdsmessig i henhold til NS-3431, punkt 37.5. Voldgiftsretten fremholdt også det ikke var nødvendig å skifte ut hele gulvet med en gang, og at andre deler ikke måtte skiftes ut i det hele tatt. Dette sto i motstrid med en sakkyndigrapport, som konkluderte med at hele gulvet måtte skiftes, og som ingen av partene hadde motgått. Lisas erstatningskrav ble dermed redusert fra 6,778,500 kroner til 1,851,126 kroner, og Arbeidsfellesskapet ble dømt til å betale 2,611,174 kroner, medberegnet forsinkelsesrenter.(3) Ibid., s. 5.
Lisa tok ut ugyldighetssøksmål mot voldgiftsdommen for Midhordland tingrett, som opphevet den delen av voldgiftsdommen som gjaldt erstatningsutmåling. Søksmålet ble behandlet under tvistemålsloven, før voldgiftsloven ble vedtatt og norsk voldgiftsrett tilpasset til modelloven. Da tingrettens dom ble anket til Gulating lagmannsrett,(4) LG-2004-33592. kom lagmannsretten til at det ikke var adgang til å bare oppheve deler av voldgiftsdommen, og den ble derfor opprettholdt.
Lagmannsretten tok derfor ikke stilling til rettsspørsmålene i saken, og bemerket at det følgelig ikke var anledning til å vurdere «forholdet mellom rettsanvendelse og saksbehandlingen.» Retten henviste til Brækhus’ artikkel, som jeg har drøftet i avhandlingen, om at «retten er suveren når det gjelder rettsanvendelsen»(5) Brækhus (1999), s. 275. Se kapittel 4.4.2. Den bemerket deretter at det kan oppstå «vanskelige grensedragningsspørsmål om når retten plikter å forelegge for partene relevante forhold», uten at disse kunne drøftes nærmere i dommen.(6) Ibid., s. 275. At lagmannsretten alluderte til problemstillingen om forholdet mellom «jura novit curia» og partenes rett til kontradiksjon, er særlig interessant ettersom Høyesteretts dom ikke uttrykkelig er inne på spørsmålet.
10.3.2.2 Kontradiksjon eller «jura novit curia»?
For Høyesterett anførte Lisa at voldgiftsrettens erstatningsutmåling hadde bygget på rettsfakta som ikke hadde vært underlagt kontradiktorisk behandling.(7) Rt. 2005 s. 1590, avs. 11. Dette ble anført å stride mot tvistemålsloven § 460, om at partene måtte gis «adgang til å uttale sig» i saken. Arbeidsfellesskapet motsatte seg dette, og pekte på at voldgiftsrettens konklusjon lå innenfor det partene «måtte forvente ut fra det materialet som ble presentert».(8) Ibid., avs. 18.
Spørsmålet for Høyesterett var med andre ord ikke om voldgiftsretten hadde bygget på ikke-påberopte rettsgrunnlag, men om den «ikke hadde latt partene få anledning til å uttale seg om nytt faktum» (min kursivering).(9) Ibid., avs. 11.
Holdningene i den toneangivende internasjonale litteraturen og den hittil analyserte rettspraksis kan nok sammenfattes som «voldgiftsvennlige». Kjernen i analysen kan med andre ord sammenfattes som at terskelen for ugyldighet bør være høy. En høy terskel for ugyldighet står imidlertid i et spenningsforhold til domstolenes overprøving av grunnleggende rettssikkerhetsgarantier som kontradiksjon. Jo hardere de alminnelige domstolene slår ned på manglende kontradiksjon om faktum, desto mindre vil voldgiftsrettens handlingsrom til å trekke inn ikke-påberopte rettsgrunnlag i avgjørelsen være. Motsetningsvis, jo mer domstolene vektlegger utgangspunktet «jura novit curia» og følgelig tilrettelegger for en praktisk adgang til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag, desto mer vil domstolene samtidig måtte akseptere at partenes rett til kontradiksjon om både fakta og jus kommer i bakgrunnen.
For at voldgiftsretten i praksis skal kunne bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag vil de alminnelige domstolene med andre ord måtte akseptere at voldgiftsretten gir faktum en noe annen vinkling enn i partenes anførsler. Dersom kontradiksjonsprinsippet derimot håndheves strengt av de nasjonale domstolene, vil ikke-påberopt rettsanvendelse medføre en økt risiko for tilsidesettelse. Dertil kommer at det kan være vanskelig å trekke grensen mellom de tilfeller der voldgiftsretten har gitt faktum en noe annen vinkling enn i partenes anførsler, og der voldgiftsretten har gitt faktum en slik endret og uforutsett betydning i saken at det nærmest må regnes som et helt «nytt» faktum.
I rettssystemer der domstolene strengt overprøver i hvilken utstrekning voldgiftsretten har overholdt partenes rett til kontradiksjon om faktum, vil voldgiftsrettens praktiske adgang til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag derfor være snevrere enn i mer «voldgiftsvennlige» jurisdiksjoner, der utgangspunktet «jura novit curia» gis større vekt. Spørsmålet er heller ikke enten kontradiksjon eller «jura novit curia»: Også her bør domstolene tilstrebe en løsning som hensyntar dem begge.(10) Se kapittel 4.2 om avveiningen av kontradiksjon og effektivitet.
«Lisa»-dommen belyser med andre ord Høyesteretts avveining mellom partenes rett til kontradiksjon om faktum, og voldgiftsrettens praktiske adgang til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag. Dermed er dommen også i noen grad retningsgivende for en bredere vurdering av voldgiftsvennlighet i norsk rettspraksis.
10.3.3 Høyesteretts begrunnelse i saken
Førstvoterende innledet med å understreke at spørsmålet om kompetanseoverskridelse henger «nært sammen med spørsmålet om partene har fått anledning til å uttale seg om faktum som retten har lagt avgjørende vekt på.»(11) Ibid., avs. 25. Saken gjaldt hovedsakelig partenes rett til å uttale seg om faktum, slik at utmålingen som rettsanvendelse ikke ville behandles. Samtidig ble retten til kontradiksjon elegant og pragmatisk oppsummert som (mine kursiveringer):
«… et krav om at partene gis en foranledning til å uttale seg dersom avgjørelsen ellers vil komme som en overraskelse på dem fordi voldgiftsretten vil bygge på noe annet enn det som partene har trukket frem i sine prosedyrer.»(12) Ibid., avs. 27.
Selv om uttalelsen, sett i sammenheng med førstvoterendes tidligere drøftelse, kan forstås som å knytte seg hovedsakelig til faktum, utelukker den ikke at rettsanvendelse også i visse situasjoner kan være «overraskende» for partene. Førstvoterende forankrer denne drøftelsen bl.a. i Rt. 1990 s. 8, som ble drøftet i kapittel 3.3., om sivilprosess. I dommen opphevet Høyesterett lagmannsrettens dom ettersom den «avvek såvidt sterkt fra partenes prosedyre» at partene skulle fått «anledning til å uttale seg og til eventuelt å tilby ytterligere bevisførsel».(13) Rt. 1990 s. 8, s. 12. Likevel var det «tvilsomt» om dommen lå utenfor partenes påstander eller påstandsgrunnlag.(14) l.c. Førstvoterende i «Lisa»-dommen synes med andre ord å slutte seg til synspunktet, men derimot i voldgift, at kontradiksjonsprinsippet har en slags hard indre kjerne.
Førstvoterende konkluderte på denne bakgrunn med at voldgiftsretten skulle ha forelagt utmålingsspørsmålet for partene før den «kraftig[e] reduksjonen» i erstatningsbeløpet.(15) Rt. 2005 s. 1590, avs. 29. Arbeidsfellesskapet hadde ikke bestridt Lisas erstatningsbeløp, bare ansvarsgrunnlaget. Partene hadde heller ikke prosedert på erstatningsberegningen eller «kommentert de omstendigheter som voldgiftsretten la avgjørende vekt på» da erstatningen ble redusert.(16) Ibid., avs. 30. Førstvoterende pekte bl.a. på sakkyndigrapporten, som kom til at hele gulvet måtte skiftes ut, og som ingen av partene hadde angrepet.(17) Ibid., avs. 30. Når de forholdene som voldgiftsretten vektla i utmålingen dermed «ikke var bestridt eller gjort til tvistepunkter» i saken, kunne ikke Lisa bebreides for selv å ha unnlatt å kommentere dem.(18) Ibid., avs. 31. Følgelig var kravet til kontradiksjon tilsidesatt, og voldgiftsretten hadde «klart» begått en saksbehandlingsfeil.(19) l.c. For slike saksbehandlingsfeil, ble det fremholdt, var det nærmest en «presumpsjon» for saksbehandlingsfeil.(20) Ibid., avs. 34. Tilsynelatende som en slags sidebemerkning understreket førstvoterende avslutningsvis:
«Jeg er heller ikke enig med Arbeidsfellesskapet i at Lisas påstand – hvor det ble henvist til at erstatningen skulle utmåles etter rettens skjønn, begrenset til et visst beløp – kan forstås slik at det i betydelig utstrekning var opp til voldgiftsretten å utmåle erstatning på grunnlag av det den mente var relevant.»(21) Ibid., avs. 31.
10.3.4 Analyse av «Lisa»-dommen og voldgiftslovens materielle minstekrav
«Lisa»-dommen synes ved første øyekast å gi uttrykk for en noe annen forståelse enn «Götaverken»-dommen av voldgiftsrettens adgang til å redusere en parts erstatningskrav der utmålingen ikke var et tvistepunkt i saken. Högsta domstolen synes å ha lagt terskelen høyere for ugyldighet, og følgelig tillagt kontradiksjonsprinsippet mindre vekt. Dermed fikk voldgiftsretten imidlertid også et større spillerom for å bygge på ikke-påberopt rettsanvendelse. Høyesterett synes derimot å ha vektlagt hensynet til kontradiksjon mer enn hensynet til effektivitet og en restriktiv overprøving, og dermed anlagt en noe lavere terskel for ugyldighet.
Et eksempel på Høyesteretts tilnærming til denne avveiningen kommer til syne bl.a. i forbindelse med sakkyndigrapporten, som ingen av partene hadde angrepet.(22) Ibid., avs. 30. Voldgiftsretten hadde klart nok opptrådt i strid med «best practice» ved å bygge på en annen forståelse av et teknisk spørsmål om hvorvidt det var nødvendig å skifte ut gulvet. Dette burde partene ha fått anledning til å uttale seg om. Når partene heller ikke utover dette hadde gjort utmålingen til noe «tvistepunkt», er det vanskelig å se hva slags faktisk grunnlag voldgiftsretten hadde for å konkludere med at gulvet ikke måtte skiftes ut.
Samtidig er det vanskelig å komme bort fra at deler av faktum vil få en noe annen vinkling enn i partenes anførsler dersom det skal være rom for ikke-påberopt rettsanvendelse. Som nevnt gjelder dette særlig voldgiftsrettens erstatningsutmåling, der det ofte blir unaturlig å skille mellom norm og subsumsjon. Om voldgiftsretten i slike tilfeller skal ha adgang til å foreta en selvstendig erstatningsutmåling, uten å risikere tilsidesettelse, vil domstolene derfor måtte «akseptere» at deler av faktum underlegges en noe mindre kontradiktorisk behandling enn ellers. Basert på premissene i Rt. 1990 s. 8, som førstvoterende henviste til, var det derimot neppe noen åpning for en erstatningsreduksjon som voldgiftsretten hadde foretatt i «Lisa», der den uimotsagte sakkyndigrapporten ble fraveket. Henvisningen til denne dommen fikk nok en viss betydning for terskelen som Høyesterett anla i saken, som derfor ble lagt på relativt lik linje som for opphevelse av påankede dommer. At kontradiksjonsprinsippet dermed ble tillagt større vekt enn «pro-arbitration», er derfor kanskje ikke så overraskende.
Det kan tenkes anført at «Lisa»-dommen grenser mot en materiell prøving av voldgiftsrettens rettsanvendelse. Ut over å fravike sakkyndigrapportens vurdering, begrunnet voldgiftsretten også erstatningsreduksjonen med at en fullstendig utskiftning av gulvet ville være uforholdsmessig i henhold til standardkontrakten, NS-3431, punkt 37.5. Hva som er forholdsmessig eller ikke, er i utgangspunktet en rettslig vurdering. Samtidig endrer ikke dette at domstolene har adgang til å overprøve om partene har fått tilstrekkelig anledning til å uttale seg om faktum som rettsanvendelsen baserer seg på. Noen materiell prøving var det derfor ikke. Jo større vekt hensynet til kontradiksjon tillegges, desto mer vil imidlertid domstolenes overprøving ha berøringspunkter mot voldgiftsrettens rettsanvendelse.
Ut over dette er førstvoterendes tolkning av Lisas påstand interessant, der voldgiftsretten ble bedt om å utmåle erstatningen etter «rettens skjønn og begrenset oppad til kr 6.778.500».(23) Ibid., avs. 4 og 31. Førstvoterende pekte blant annet på at påstanden ble utformet tidlig i saksbehandlingen, da erstatningskravet opprinnelig ble fremsatt, og at Lisa «da ikke [kjente] til hvilke innvendinger Arbeidsfellesskapet ville gjøre gjeldende.»(24) Ibid., avs. 31. Det kan nok likevel stilles spørsmål ved hvor overraskende det egentlig var for Arbeidsfellesskapet at erstatningen ble redusert, tatt i betraktning ordlyden i påstanden.
At den manglende kontradiksjonen i saken ble behandlet som en saksbehandlingsfeil kan som nevnt være en hensiktsmessig løsning også etter dagens voldgiftslov. Dermed vil man også kunne ramme voldgiftsrettens unnlatelse av å drive materiell prosessledelse ved overraskende rettsanvendelse. At det nærmest kan tales om en «presumpsjon» for saksbehandlingsfeil der «kontradiksjonsprinsippet er tilsidesatt», vil nok avhenge av hvor man legger terskelen for når kontradiksjonsprinsippet er «tilsidesatt». hvilken betydning man legger i denne formuleringen.(25) Ibid., avs. 34.