MarIus

7.3.1 Innledning

Lignende synspunkter som tingretten og lagmannsretten i «Zachariasbryggen» ga uttrykk for, finner man igjen i Borgarting lagmannsretts dom LB-2008-136 865 («Trygg-Hansa»): Avgjørelsen inneholder lignende uttalelser om skillet mellom fakta og jus, og hvorvidt partene har rett til kontradiksjon om voldgiftsrettens rettsanvendelse. Kravet om å kjenne voldgiftsdommen ugyldig førte ikke frem verken i tingretten eller lagmannsretten.

Saken gjaldt et reassuranseoppgjør mellom to forsikringsselskaper, Trygg-Hansa Försäkringsaktiebolag («Trygg-Hansa»), og If Skadeförsäkring AB («If»). I voldgiftssaken hadde If fremsatt betalingskrav mot Trygg-Hansa for oppgjør under en reassuranseavtale. Trygg-Hansa motsatte seg kravet, og viste til at partene allerede hadde «lukket» forsikringsutbetalingene for de årene kravet hadde oppstått, 1979–1984. «Lukking» betegner i denne forbindelse en slags avregningsavtale mellom forsikringsselskaper: Når bestemte forsikringsår «lukkes», kan de som hovedregel ikke kreves gjenåpnet senere. Derimot kan det tas såkalte «gjenåpningsforbehold». Hvorvidt dette var gjort, var omtvistet i saken.

7.3.2 Analyse av «Trygg-Hansa»-dommen og voldgiftslovens materielle minstekrav

Voldgiftsretten kom til at forsikringsårene 1979–1983 var lukket, og at det heller ikke var tatt forbehold om gjenåpning. Med utgangspunkt i en såkalt «honourable engagement»-klausul, i partenes avtale ga voldgiftsretten likevel adgang til gjenåpning. Noe annet ville tilføre Trygg-Hansa en betydelig og urimelig gevinst, ble det fremholdt. «Honourable engagement»-klausulen lød som følger:

«The Arbitrators are relieved from all judicial formalities, and shall interpret the present Agreement from a practical view and from equity rather than in a strictly legal sense.»

Det er vanlig med slike klausuler i reassuransekontrakter, der de også kalles «honourable engagement»-klausuler.(1) Tørum (2022), s. 106. Hvilke føringer slike klausuler legger for voldgiftsrettens avgjørelse, må fastlegges ved tolkning, og kan ikke besvares generelt.(2) Ibid., s. 107–108. Ordlyden i klausulen i «Trygg-Hansa»-dommen illustrerer imidlertid at de ved første øyekast kan synes å gi anvisning på en avgjørelse etter ren rimelighet (ex aequo et bono).(3) Ibid., s. 107. Formålet med «honourable engagement»-klausuler er derimot ikke nødvendigvis å bemyndige voldgiftsretten til å treffe rene rimelighetsavgjørelser, men heller å oppfordre voldgiftsretten til å vektlegge bransjepraksis og «business common sense».(4) Ibid., s. 109. Voldgiftsretten skal fortsatt bygge på gjeldende rett.(5) Ibid., s. 106.

Trygg-Hansa anførte for lagmannsretten at voldgiftsretten, ved å bygge på «honourable engagement»-klausulen, hadde gått utenfor partenes anførsler i saken. Lagmannsretten avviste dette kort, og konstaterte at det for «rettsregler og rettsanvendelse» ikke gjelder et «tilsvarende krav til påberopelse» som for påstandsgrunnlag etter voldgiftsloven § 32. Dette ble forankret i tvisteloven § 11-3. Lagmannsretten fremholdt at «prinsippene for avtaletolkning og løsning av spørsmål» som klausulen foreskrev, var «rettsanvendelse og ikke påstandsgrunnlag». Dermed gjaldt det ikke noe krav om påberopelse.

Lagmannsrettens forutsetning om at rettsregler ikke må påberopes, svarer til utgangspunktet i modelloven og sivilprosessen. Metodologisk sett er imidlertid henvisningen til tvisteloven § 11-3, som drøftet i kapittel 7.2.2, uheldig. Domstolene skal, som et klart utgangspunkt, ikke bygge på nasjonal sivilprosess ved fastleggelsen av voldgiftslovens innhold. Samtidig kan det diskuteres om «honourable engagement»-klausuler i det hele tatt kan anses som «rettsanvendelse». Det faller utenfor avhandlingen å drøfte dette her, men jeg viser til behandlingen av spørsmålet i Tørum.(6) Ibid., s. 106–111.

Når det gjaldt spørsmålet om kontradiksjon om rettsanvendelsen, anførte Trygg-Hansa at voldgiftsretten skulle gitt partene anledning til å uttale seg om anvendelsen av «honourable engagement»-klausulen. Lagmannsretten bemerket at spørsmålet om kontradiksjon var «nær[t] knyttet sammen» med spørsmålet om kompetanseoverskridelse, og påpekte:

«Men også i forbindelse med rettsregler og rettsanvendelse gjelder at retten bare kan bygge på det faktiske grunnlaget som er påberopt. Partene må også ha hatt rimelig anledning til å uttale seg.»

Lagmannsrettens begrunnelse på dette punktet er noe uklar. Sitatet synes å skille mellom det forholdet at retten bare kan bygge på det faktiske grunnlaget som er påberopt, og partenes rett til en «rimelig anledning» til å uttale seg. Dette kan tyde på at det ble lagt til grunn at det gjelder et visst krav til kontradiksjon også om rettsanvendelsen. Dette inntrykket styrkes av lagmannsrettens videre drøftelse, der det ble påpekt at «honourable engagement»-klausulen hadde blitt «nevnt» i Ifs innledningsforedrag og prosedyre, selv om den ikke ble direkte knyttet opp mot lukkingsavtalene. Samtidig var bestemmelsen «vist til og kommentert generelt, og det relevante faktum var gjort rede for av partene». Lagmannsretten påpekte avslutningsvis at ettersom bestemmelsen «dreier seg om rettsanvendelse» kunne ikke anførselen om manglende kontradiksjon få «avgjørende betydning» for kontradiksjonsspørsmålet.

Begrunnelsen på dette punktet er noe uklar, men synes å gi holdepunkter for at voldgiftsretten under visse omstendigheter kan være forpliktet til å forelegge spørsmål om rettsanvendelse for partene. At lagmannsretten skilte mellom kontradiksjon om faktiske forhold, og partenes rett til en «rimelig anledning» til å uttale seg, styrker denne oppfatningen. At manglende kontradiksjon om anvendelsen av «honourable engagement»-klausulens direkte betydning for lukkingsavtalene ikke fikk «avgjørende betydning» for utfallet, er heller ikke det samme som at det var fullstendig uten relevans. Dersom kontradiksjon om rettsanvendelsen var utelukket, hadde det ikke vært nødvendig for lagmannsretten å understreke at bestemmelsen ble vist til og kommentert generelt.

7.3.3 Foreløpige oppsummeringer og konklusjoner

En voldgiftsdom som bygger på ikke-påberopte rettsgrunnlag, vil i prinsippet kunne angripes etter voldgiftsloven § 43(1)(b), eventuelt (e) om kontradiksjon, og §43(1)(c) om kompetanseoverskridelse. Når det gjelder kontradiksjon, er det vanskelig å se for seg når voldgiftsrettens avtaletolkning vil være så overraskende for partene at voldgiftsdommen må tilsidesettes. Hensynet til effektivitet taler for at voldgiftsretten av eget tiltak bør kunne bygge på ikke-påberopte tolkningsprinsipper. I en sak om avtaletolkning mellom norske parter, underlagt norsk avtalerett, skal det derfor mye til før man kan si at partene ikke kunne ha forutsett anvendelsen av et utgangspunkt eller en retningslinje for avtaletolkning. Kontradiksjonsprinsippet får heller ikke samme vekt for sentral «pensumjus» som dette.

Likevel gir både «Zachariasbryggen»- og «Trygg Hansa»-dommen holdepunkter for at partene i visse tilfeller må gis en rett til å uttale seg også om voldgiftsrettens rettsanvendelse. I det minste utelukker ingen av dommene hypotesen om et «overraskelseskriterium». At ingen av sakene endte med ugyldighet, svekker heller ikke denne oppfatningen: At manglende kontradiksjon om rettsanvendelsen kan være en ugyldighetsgrunn, betyr ikke at enhver tilsidesettelse av kontradiksjonsprinsippet må lede til ugyldighet. Begge dommene er nokså tydelige på at det er en høy terskel for tilsidesettelse av voldgiftsdommer, og samsvarer dermed til utgangspunktene i den internasjonale litteraturen. Selv om de i noen grad bygger på analogier fra tvisteloven, synes dermed utfallet i sakene å være i tråd med modellovens og New York-konvensjonens felles mål om tilbakeholdenhet med overprøvingen av voldgiftsdommer.

Når det gjelder hvilke retningslinjer som vil inngå i «overraskelseskriteriet», gir de mer begrenset veiledning. At lagmannsrettene i begge avgjørelsene ser hen til partenes egne prosedyrer og innledningsforedrag, og hvorvidt de selv har fremhevet de omtvistede ikke-påberopte rettsgrunnlagene, tyder på at det er partenes forventninger som er styrende for vurderingen. Dette svarer i så fall til de momentene som ble utpenslet for vurderingen av «best practice» i kapittel 4.2.

Samtidig kan det innvendes mot det som er sagt her, at avgjørelsene er avsagt i henholdsvis 2008 og 2010, før Høyesterett i HR-2017-1932-A tok til orde for en «de-nasjonalisert» tilnærming til voldgiftsrettslige problemstillinger.(7) HR-2017-1932-A, avsnitt 114.For å belyse den norske rettstilstanden og for å vurdere om et «overraskelseskriterium» også har støtte i skandinavisk rettspraksis, vil jeg i det følgende behandle to avgjørelser fra henholdsvis Sverige og Danmark. Etter den ene av disse dommene, «Axelbolaget»-dommen, har bl.a. Runesson i svensk litteratur tatt til orde for en teori om «normbaserte» og «bevisbaserte» tolkningsprinsipper, som en metode for å fastlegge kompetanseoverskridelse ved avtaletolkning.(8) Runesson (2018), s. 294–295. For å gi en kontekst til denne dommen, vil først jeg behandle, og avvise, denne teorien.