6.2 Utvidet foreldelsesfrist ved faktisk uvitenhet
Eksemplet over kan modifiseres: Saksøkte fremmer foreldelsesinnsigelsen, og viser til foreldelsesloven § 3. I tilsvaret vises det til at misligholdet oppsto 1. januar 2019, under oppføringen av leiligheten. Saksøker motsetter seg dette i et prosesskriv, og anfører at manglene først må ha oppstått i slutten av 2022. Under hovedforhandlingen innhenter saksøkte et sakkyndig vitne. Dette går ikke helt «etter planen», og vitnet påpeker blant annet at en lekmann som saksøker neppe kunne oppdaget manglene før «en god stund» etter at leiligheten ble oppført. I dommen konkluderer derfor voldgiftsretten med at den utvidede foreldelsesfristen i foreldelsesloven § 10(1) kommer til anvendelse, og dermed at erstatningskravet ikke er foreldet. Saksøker tilkjennes erstatning på 100.000 kroner. Ettersom foreldelsesloven § 10(1) ikke ble nevnt under saken, tar saksøkte ut ugyldighetssøksmål, der han anfører kompetanseoverskridelse og manglende kontradiksjon.
Denne dommen vil nok måtte opprettholdes. Voldgiftsretten har ikke bygget på andre fakta enn det som har kommet frem under hovedforhandlingen. Tvert imot bygger avgjørelsen på sakkyndigvitnets forklaringer, som begge partene hadde muligheten til å motgå og kommentere. Modelloven opererer ikke med noe strengt «påberopelseskrav», og det er på det rene at voldgiftsretten kan bygge på både muntlige og skriftlige anførsler. Det foreligger dermed neppe noen kompetanseoverskridelse.
At voldgiftsretten kan bygge på partenes muntlige anførsler, betyr ikke nødvendigvis at det samme bør gjelde for tredjeparter. Dersom partene har hatt en rimelig anledning til å uttale seg om et vitnes forklaring, er det imidlertid vanskelig å se hvorfor voldgiftsretten skulle være avskåret fra å bygge på denne. Partene vil vanligvis ha fått tilstrekkelig anledning til å fremføre sitt syn på slike forhold, både under avhøret og senere i hovedforhandlingen.
Spørsmålet blir dermed om partenes rett til kontradiksjon er tilsidesatt, nærmere bestemt om anvendelsen av foreldelsesloven § 10 var så «overraskende» for partene at «due process» må anses tilsidesatt. Hva som er «overraskende» bør i utgangspunktet knyttes til partenes forventninger i saken.(1) Se kapittel 4.4.5. Ettersom det i utgangspunktet er partene som setter rammene for voldgiftssaken, taler hensynet til partsautonomien for tilbakeholdenhet med å anvende ikke-påberopte rettsgrunnlag. Samtidig må terskelen for ugyldighet være høy; domstolene må utvise tilbakeholdenhet ved overprøvingen av voldgiftsdommer.
I dette eksemplet bør det få betydning at partene selv prosederte på foreldelseslovens bestemmelser. Selv om § 10 ikke ble eksplisitt anført, kan det neppe ha kommet som en så stor overraskelse at dommen bør settes til side. Det er også en nær forbindelse mellom foreldelsesloven §§ 3 og 10; sistnevnte kan anses som et unntak fra førstnevnte. De behandles av denne grunn gjerne samlet i litteraturen.(2) Hagstrøm m.fl. (2021), s. 802–815; Haaskjold (2017), s. 263–266; Bergsåker (2011), s. 326–337. Når prosessfullmektigene og voldgiftsretten er norske jurister, vil anvendelsen av slik «sentral pensumjus» sjeldent være så overraskende at voldgiftsdommen bør kjennes ugyldig. Hva som nærmere skal til før ugyldighet blir aktuelt, krever imidlertid en analyse av grensene for voldgiftsrettens adgang til å bygge på ikke-påberopte rettsgrunnlag i praksis. Dette vil analyseres nærmere i neste kapittel.