5.4 Grad av uavhengighet
Etter tolkningen av CRD IV artikkel 4 (4) i kapittel 5 er konklusjonen at bestemmelsen oppstiller krav om både markedsuavhengighet og politisk uavhengighet, men at kravet er begrenset til å gjelde tilsynsoppgaver, gransking og sanksjoner. Som vist i kapittel 5.3.3 er ikke alle oppgavene som er lagt til de relevante organene i CRD IV tilsynsoppgaver. Hvor høy grad av uavhengighet som kreves, kan sees på som et spørsmål om hvor sterkt beskyttet organet må være mot ytre påvirkning ved utøvelsen av hver enkelt tilsynsoppgave.
Den funksjonelle uavhengigheten innebærer at de relevante organene ikke kan instrueres i saker hvor de skal være uavhengig. Dette må gjelde både selve avgjørelsen og lovforståelsen som ligger til grunn. Instruksen som ble gitt i eksemplet i kapittel 1.2 er til hinder for uavhengigheten som kreves i CRD IV. Dette underbygges av hovedformålet med kapitalkravsregelverket – og uavhengighetskravet – som er tilsynskonvergens. Instruks om regelforståelse svekker effekten av felles regelverk og målet om ensartet praksis.
Et eksempel på hvordan instruks om regelforståelse kan slå ut bidrar til å illustrer hvorfor også regelforståelsen må være unntatt instruks: Departementet kan instruere Finanstilsynet om å legge to typer regelverksforståelse til grunn. Den ene er en tolkning som medfører strengere krav til banker enn det Finanstilsynet i utgangspunktet har kommet fram til. Det andre er en tolkning som innebærer at det stilles mildere krav til bankene.
I det første tilfellet vil en bank som får et vedtak ønske omgjøring og påklage vedtaket. Dersom klageinstansen er departementet, vil vedtaket bli stående uendret. Når domstolen eller en uavhengig klagenemnd behandler saken, vil den EØS-rettslige regelen tolkes uavhengig og føre til et visst resultat. Dette kan enten være det samme resultatet som følger av departementets regelforståelse eller et annet. Domstolsbehandlingen utgjør uansett en kvalitetssikring av vedtaket.
I det andre tilfellet vil en bank som får et vedtak som stiller lave krav, være fornøyd med vedtaket som det står. Slike vedtak vil derfor aldri gå til klageinstansen. Dette viser at adgang til instruks om regelforståelse vil føre til inkonsekvent praksis, hvor vedtak basert på den mest næringsvennlige regelverksforståelsen faller utenfor den tilgjengelige kontrollmekanismen.
Som vist i kapittel 4.2.3 må også departementets omgjøringsadgang avskjæres for at den funksjonelle uavhengigheten skal sikres. Klager på de relevante organenes vedtak må dermed behandles av domstolen eller en uavhengig nemnd.
Personell uavhengighet er som vist i kapittel 4.2.3 også vesentlig for å forhindre at det relevante organet styres av politiske myndigheters vilje. I likhet med kravet om økonomisk uavhengighet kan dette ledes tilbake til kravet om sakkunnskap, ressurser og driftskapasiteten som er nødvendig.
Graden av uavhengighet kan også måles ut fra hvor stor grad av skjønn som er overlatt til et organ, fordi delegering av skjønn utgjør delegering av kompetanse. Funnene i dette kapitlet tilsier at de relevante organene i CRD IV på den ene siden skal ha høy grad av uavhengighet ved at de skal skjermes mot ulike typer påvirkning. Samtidig er graden av skjønn de er gitt begrenset, fordi kapitalkravsregelverket overlater lite spillerom til rettsanvender. Utøvelsen av myndigheten som er tillagt de relevante organene er altså underlagt så detaljerte prinsipper og regler at de er avskåret fra å treffe politiske valg. Dermed er uavhengighetskravet i CRD IV, i likhet med kravet i tredje energimarkedspakke, i overensstemmelse med Meronidoktrinen.