MarIus

5.3.1 Innledning

Vedkommende myndigheter skal ifølge CRD IV artikkel 4 (4) ha den uavhengighet som er nødvendig for å ivareta funksjonene knyttet til «tilsyn, gransking og sanksjoner» som er fastsatt i direktivet og CRR. Begrepet «tilsyn» er ikke definert i CRD IV eller CRR. Ordet kan rent språklig tolkes som løpende oppfølging eller å følge med på noe eller «holde noe under oppsyn i kontrolløyemed».(1) Stub (2011) s. 44.

Innholdet i likelydende begreper er ikke nødvendigvis det samme i EU-retten som i ulike nasjonale rettsordener.(2) Sak 283/81 avsnitt 19. Begreper i EU-lovgivningen må derfor tolkes autonomt. Dette gjelder ikke bare begreper som er åpenbart vurderingspregede, som «god forretningsskikk» eller «rimelig», men også begreper som «foretak» og «domstol».(3) Arnesen (2015) s. 348. Det samme gjelder begrepet «tilsyn» i CRD IV.

Navnet på et forvaltningsorgan i seg selv vil naturligvis ikke kunne brukes til å utlede hvorvidt oppgavene organet utfører er tilsynsoppgaver. Finanstilsynet i Norge benytter flere virkemidler for å oppnå målet om finansiell stabilitet og velfungerende markeder, hvorav bare ett av disse er «tilsyn». I tillegg arbeider Finanstilsynet med forvaltning, regelverksutvikling og informasjon og kommunikasjon.(4) NOU 2023:6 s. 53. Dessuten vil heller ikke de oppgavene som i norsk rett er omtalt som tilsyn, nødvendigvis samsvare med den gruppen oppgaver EU-lovgiver mener å vise til med begrepet «tilsyn» i direktivet. Derfor vil jeg se på direktivets oppbygging, sammenheng og formål i søken etter betydningen av ordet. Målet er å finne hvilke oppgaver i CRD IV det stilles krav om uavhengighet for.

5.3.2 Formål

En bestemmelse må leses i lys av sitt konkrete formål, men også i lys av rettsaktens overordnede formål.(5) Fredriksen og Mathisen (2022) s. 342. En mulig kilde for å belyse en bestemmelses formål er rettsaktens fortale.

Hovedformålet med direktivet er ifølge punktene 2, 5, 6, 9 og 13 i fortalen å samordne nasjonale bestemmelser om adgangen til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon, samt deres styringsformer og tilsynsrammer. Direktivet utgjør det grunnleggende instrumentet for gjennomføringen av det indre marked på finansområdet, noe som avhenger av tett og regelmessig samarbeid og mer omfattende harmonisering av de nasjonale kompetente myndighetenes regulerings- og tilsynspraksis. Tilsynsprosesser og avgjørelser i forbindelse med tilsyn skal på den ene siden ikke stå i veien for det indre markeds prinsipp om en fri kapitalstrøm. På den andre siden skal tilsynet bidra til å trygge realiseringen av det indre marked.(6) Se mer om hensynene bak finansreguleringen i kapittel 3 og kapittel 5.2. EU-domstolen trakk i C-518/07 fram hensynet til det indre markeds funksjon som begrunnelse for sin strenge tolkning av uavhengighetskravet i personverndirektivet.(7) Sak C-518/07 avsnitt 50. Dette er et generelt hensyn som gjør seg gjeldende i alle sektorene.(8) NOU 2019:5 s. 792.

For at finansreguleringen skal være et nyttig verktøy for å fremme finansiell stabilitet, må noen tilse at reglene etterleves, og reglene må håndheves.(9) Armour mfl. (2016) s. 577. En betingelse for realisering av fri kapitalstrøm og fri bevegelighet av finansielle tjenester er som nevnt hjemstatskontroll og gjensidig anerkjennelse. Systemet innebærer at kontroll og godkjenning i hjemstaten er tilstrekkelig for at markedsaktøren kan yte grensekryssende tjenester, fordi den nasjonale godkjenningen aksepteres i de andre medlemsstatene. Et slikt system er svært sårbart, fordi en feilvurdering i én medlemsstat vil kunne forplante seg over landegrensene i hele EU. Formålet med tilsynsprosessene er altså ikke å stå i veien for det indre marked, men å gjøre det trygt. Om hver medlemsstats finanstilsyn gjør like vurderinger, vil det ikke ha all verden å si at en godkjenning er gitt i og tilsyn foregår i et land som tradisjonelt gjør andre politiske vurderinger. Grunnen til dette er at de ideelt sett følger samme retningslinjer og har samme faglige standard som resten av EU-landene. Systemet står og faller imidlertid på kvaliteten til hjemstatstilsynet.

5.3.3 Begrepet tilsyn

CRD IV del VII har navnet «Tilsyn» og inneholder kapitlene «Prinsipper for tilsyn», «Framgangsmåter for kontroll», «Tilsyn på konsolidert grunnlag» og «Kapitalbuffere». Kapitlene inneholder regler for hvordan tilsyn skal gjennomføres og koordineres med andre medlemsstater. Jeg vil se på om fire ulike virkemidler eller oppgaver som er tillagt vedkommende myndighet i CRD IV og CRR, er for «tilsyn» å regne. Den første oppgaven er å fatte vedtak om høyere kapitalkrav, den andre er å gi tillatelse til å utøve virksomhet og den tredje er å trekke tilbake slik tillatelse. Til slutt vil jeg se på om det løpende tilsynet med alle krav i CRD IV og CRR etter direktivets artikkel 97 faller inn under «tilsyn» i artikkel 4 (4). Ved å se på ulike funksjoner CRD IV og CRR gir de relevante organene, vil jeg vise at «tilsyn» ikke er et håndterlig begrep som favner en gruppe funksjoner som fordrer større behov for tilsyn enn andre funksjoner.

Vedtak om høyere kapitalkrav er et pilar 2-vedtak som behandlet i kapittel 3.3.4. For å avgjøre om slikt vedtak er en tilsynsoppgave, ser jeg til artikkel 104a i kapitlet om framgangsmåter for kontroll som heter «Krav om yderligere kapitalgrundlag».(10) Inntatt ved direktiv (EU) 2019/878 om endring av CRD IV. Konsolidert versjon av CRD IV foreligger ikke på norsk. Derfor vil jeg bruke dansk språkversjon når jeg ser på bestemmelser som har blitt endret siden direktivet først ble vedtatt. For det første er bestemmelsen plassert i kapitlets del VII om tilsyn. Mer spesifikt står artikkelen i kapittel 2, avsnitt IV om «Tilsynstiltak og tilsynsmyndighet». Plasseringen i seg selv taler for at dette er en tilsynsoppgave. Artikkel 104a (1) oppstiller alternative vilkår for når de kompetente myndigheter skal stille krav om høyere kapitalkrav. Et av vilkårene er at kredittinstituttet ikke oppfyller «kravene i artikel 73 og 74 i dette direktiv eller i artikel 393 i [CRR], og det er usandsynligt, at andre tilsynsforanstaltninger vil være tilstrækkelige til at sikre, at disse krav kan opfyldes inden for et passende tidsrum» (min utheving).(11) CRD IV artikkel 104a (1) (b). Vilkåret for å stille krav om høyere kapitalkrav er altså at andre tilsynstiltak enn dette ikke vil være tilstrekkelig. Fra dette leser jeg at vedtak om høyere kapitalkrav er en tilsynsoppgave.

Tillatelse til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon gis etter søknad til vedkommende myndigheter dersom vilkårene i nasjonal rett er oppfylt.(12) Medlemsstatene fastsetter krav for tillatelse som minimum gjennomfører bestemmelsene i artiklene 10–14 i direktivets del III «Krav i forbindelse med adgang til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon», jf. artikkel 8 (1). Uten slik tillatelse kan et kredittinstitutt ikke lovlig utøve sin virksomhet.(13) CRD IV artikkel 8 (1) og 9. Det følger for eksempel av formålsbestemmelsen i artikkel 1 og direktivets fortalepunkt 2 at direktivet oppstiller tilsynskrav for kredittinstitusjoner.(14) Se for eksempel CRD IV fortalepunkt 2 og artikkel 1. I beskrivelsen av vedkommende myndigheters tilsynsoppgaver i CRD IV og CRR er det derfor underforstått at kredittinstitusjonene som er underlagt tilsyn allerede har fått tillatelse. Direktivets formålsbestemmelse lister som vist i kapittel 5.2.1 opp fire formål, hvorav det første er å fastsette regler til å utøve virksomhet som kredittinstitutt, mens de tre andre gjelder tilsyn med kredittinstituttene. Kapitalkravdirektivets struktur oppstiller også et skille mellom det å gi tillatelse og det å føre tilsyn. Direktivets del III oppstiller vilkår som må være oppfylt for at en kredittinstitusjon skal bli tildelt tillatelse til å utøve virksomheten sin, mens del VII «Tilsyn» inneholder regler om tilsynet som skal føres med foretakene som har fått tillatelse. Jeg konkluderer etter dette med at det å gi tillatelse ikke er en tilsynsoppgave i direktivets forstand.(15) Et lignende resonnement kan gjøres for tillatelse til etablering av filial etter reglene i direktivets del V. Disse reglene er også skilt fra tilsynsreglene, og etablering ser også ut til å være en forutsetning for at en institusjon skal komme under tilsyn etter artikkel 40 flg. Dette synet er også lagt til grunn i Finanstilsynslovutvalgets utredning.(16) NOU 2023:6 s. 143. Denne grensedragningen får konsekvenser for hvordan Finanstilsynslovutvalget velger å utforme forslaget til gjennomføring av uavhengighetskravet i loven, se kapittel 6.4.3.

Reglene om tilbakekall av tillatelse er regulert i direktivets artikkel 18, som er plassert i samme del av direktivet som reglene om tildeling av tillatelse. Forskjellen på tildeling og inndragning av tillatelse er at tildelingen er det som inviterer en virksomhet inn på markedet og inn i sfæren som er underlagt tilsyn, mens inndragning av tillatelse er en konsekvens av at vilkårene for å være i denne sfæren ikke lenger er oppfylte. Under «Prinsipper for tilsyn» er blant annet avsnitt IV «Tilsynsmyndighet, myndighet til å ilegge sanksjoner og klageadgang». Her gis vedkommende myndigheter «alle de tilsynsbeføjelser til at gribe ind i institutternes […] virksomhed» som er nødvendig for at «de kan udøve deres opgaver, herunder navnlig retten til at inddrage en tilladelse i henhold til artikel 18 […]».(17) CRD IV artikkel 64 (1). Med «herunder» tolker jeg at lovgiver mener å peke til «deres opgaver» som nevnes umiddelbart før. Denne forståelsen tilsier at retten til å inndra en tillatelse etter artikkel 18 er en av vedkommende myndigheters oppgaver, som etter ordlyden ikke ser ut til å være en «tilsynsbeføjelse».(18) «tilsynsmyndighet» i norsk språkversjon. Heller ikke det å trekke tilbake tillatelser, er altså «tilsyn» i direktivets forstand. Når tilsyn forstås som løpende oppfølging, gir det imidlertid mening å si at tilbakekall av tillatelse er en reaksjon som bygger på funn fra tilsynsvirksomheten. Tilbakekall av tillatelse kan dermed være en «sanksjon», som også skal utøves i uavhengighet ifølge CRD IV artikkel 4 (4).(19) Men som CRD IV artikkel 18 viser, skjer ikke tilbakekall kun som reaksjon på et rettighetsbrudd fra kredittinstituttets side. Inndragelse kan også skje fordi instituttet ikke gjør bruk av tillatelsen eller fordi de uttrykkelig har gitt avkall på den, se bestemmelsens artikkel 18 (a). Dette rokker likevel ikke med at tilbakekall som følge av at vilkårene for tillatelse ikke lenger er oppfylte, har karakter av sanksjon.

Et kroneksempel på en oppgave som er tilsyn i direktivets forstand er CRD IV artikkel 97 som bærer navnet «tilsynskontrol og vurdering» i dansk språkversjon og «tilsyn og evaluering» i norsk språkversjon. Ifølge denne bestemmelsens første ledd skal vedkommende myndigheter kontrollere ordninger, strategier, prosesser og mekanismer som instituttene iverksetter for å etterleve CRD IV og CRR, på grunnlag av tekniske kriterier fastsatt i artikkel 98. Målet med denne kontrollen er å evaluere risikoene institusjoner er eller kan bli eksponert for, risikoene en institusjon utgjør for finanssystemet, og risikoene som påvises ved stresstesting.(20) CRD IV artikkel 97 (1) (a) og (b) Reglene for stresstest i forbindelse med vurderingen av kapitalgrunnlaget er angitt i CRR artikkel 177. Løpende tilsyn og jevnlig stresstesting er typiske tilsynsoppgaver, som skal utøves i uavhengighet.

Gjennomgangen av de ulike eksemplene viser at det å gi tillatelse til å drive bankvirksomhet ikke er tilsyn i direktivets forstand. Likevel kan jeg ikke se at det strengt tatt er andre hensyn som taler for uavhengighet som gjør seg gjeldende under selve tilsynsutøvelsen, enn ved tildeling av tillatelse. Grunnen til at tilsynsvirksomhet er viktig, er målet om å forebygge kriser og avdekke problemer på et tidlig tidspunkt.(21) Meld. St. 18 (2022-2023) s. 81 En måte å forebygge kriser på er å kontrollere hvem som får lov til å gjøre hva på markedet. Behovet for uavhengighet ved tildeling av tillatelse er riktignok ikke så stort, så lenge et uavhengig tilsynsorgan er i stand til å gjøre løpende vurderinger og tilbakekalle tillatelsen. Men denne betraktningen fører bare til at politiske organers mulighet til å påvirke prosessen rundt tildeling mister realitet, fordi tilsynet kan overstyre beslutningen. Det begrunner derfor ikke hvorfor tillatelse skal være unntatt fra den instruksfrie sfæren.

Forklaringen kan ligge i at reglene om tillatelse til å utøve virksomhet kun er minimumsharmonisert. Dette framkommer av CRD IV artikkel 8 (1) som sier at medlemsstatene, uten at dette berører bestemmelsene i artikkel 10 til 14, fastsetter kravene for å få tillatelse. I tillegg er definisjonen av «kredittinstitusjon» i CRR artikkel 4 (1) (1) generelt utformet. EBA har flere ganger oppfordret Kommisjonen om å ta tak i problematikken med at medlemsstatene praktiserer ulik forståelse av begrepet «kredittinstitusjon».(22) EBA (2020), EBA (2016), EBA (2014). Det stilles altså for det første ulike krav for å få tillatelse i medlemsstatene. I tillegg kan tillatelsene også ha ulikt omfang, hvor noen innebærer adgang til å utøve alle virksomheter som er nevnt i direktivet, mens andre er begrenset til aktivitetene som er nevnt i søknaden.(23) EBA (2020) s. 3. Tillatelse til å utøve virksomhet som kredittinstitusjon er et spørsmål om adgang til markedet, og inngangsporten til å bli underlagt tilsyn av nasjonale og overnasjonale tilsynsmyndigheter. Totalharmonisering av kravene som stilles til alle kredittinstitusjoner, treffer altså ulikt i ulike medlemsstater. Resultatet blir tilsynskonvergens på en divergerende gruppe virksomheter, hvor alle tillatelsene likevel er omfattet av gjensidig anerkjennelse. Dette er en svakhet ved CRD IV og CRR som middel for å oppnå finansiell stabilitet.(24) Se i denne retning Alexander (2020) s. 1079.

EBAs oppfordringer kommer fra tilsynsrådet som består av uavhengige representanter fra nasjonale tilsynsorganer.(25) EBA-forordningen artikkel 42. Dette er et signal om at de nasjonale tilsynsorganene samlet ønsker mer likhet i kapitalkravreglenes virkeområde. Dette kan igjen tolkes som et uttrykk for at tilsynsorganene ønsker mindre påvirkning fra nasjonal lovgiver og politiske myndigheter. Et formål med CRD IV er som nevnt samordning av reglene om utstedelse av tillatelser.(26) Dette framkommer både av CRD IV artikkel 1 (1) og av fortalepunkt 2. Uavhengighet for nasjonale vedkommende myndigheter er et tiltak som i stor grad vil være i stand til å sikre samordningen av hvordan reglene om tillatelse håndheves. Dette underbygger påstanden om at det ikke er åpenbart hvorfor uavhengighetskravet er begrenset til «tilsyn, gransking og sanksjoner», og dermed avgrenset mot for eksempel tildeling av tillatelser.

5.3.4 Forslag til endring og presisering av CRD IV artikkel 4 (4)

Kommisjonen har i utgangspunktet eksklusiv kompetanse til å foreslå eller initiere EU-lovgivning, jf. TEU artikkel 17 (2). Et forslag til endring av sekundærrett er altså ikke sjelden kost. Hvilken verdi et slikt forslag eller etterarbeid har som rettskilde er imidlertid ikke åpenbart. EU-domstolen viser som regel ikke engang til forarbeider ved tolkningen av EU-retten. En utvikling er imidlertid at det trekkes slutninger basert på endringer sekundærretten har gjennomgått i vedtakelsesprosessen.(27) Se for eksempel sakene C-324/98 og C-203/09, i Arnesen og Stenvik (2015) s. 37. Forarbeidene til EU-rettsaktene kan bidra til å klarlegge en del av prosessen fram mot ferdig resultat.(28) Fredriksen og Mathisen (2022) s. 339. I for eksempel sak C-632/15 uttaler EU-domstolen at fortolkningen av en direktivbestemmelse «bekræftes af gennemgangen af forarbejderne».(29) Sak C-632/15 avsnitt 39. Selv om forarbeider ser ut til å få stadig mer betydning i EU-domstolens praksis, tilsier EUs nokså kaotiske lovgivningsprosesser tilbakehold med å vektlegge forarbeider. Det kommer for eksempel ikke tydelig fram fra forarbeidene om Rådet eller Kommisjonen er enige i det som står i forarbeider som stammer fra den andre institusjonen.(30) Fredriksen og Mathisen (2022) s. 340.

Når flere dokumenter kommer til etter vedtakelsen av en rettsakt, er dette å anse som etterarbeider. Slike dokumenter kan klargjøre sekundærretten, men tillegges ikke selvstendig rettskildevekt.(31) Ibid. s. 341. Fredriksen og Mathisen viser til tilfeller hvor EU-domstolen henviser til etterfølgende retningslinjer, men utelukkende som kilder til bekreftelse av egen tolkning.(32) Se for eksempel sak C-513/15 avsnitt 33, i Fredriksen og Mathisen (2022) s. 341. Når jeg nå presenterer forslaget til endring av CRD IV artikkel 4, er det altså ikke som moment i tolkningen av bestemmelsen slik den står i dag, men for å vise at også CRD IV er under utvikling, og at tendensen med at uavhengighetskrav tar form etter hvert som de får realitet, også kan slå inn på kapitalkravsområdet.

Kommisjonen la 27. oktober 2021 fram forslag om endring av artikkel 4 (4) som del av den såkalte bankpakke II (som gjennomfører de siste delene av Basel III i CRR3 og CRD6).(33) NOU 2023:6 s. 74. Endringen innebærer at den nåværende bestemmelsen blant annet får et tillegg som ser slik ut:

”[…] Med henblik på at sikre de kompetente myndigheders uafhængighed ved udøvelsen af deres beføjelser træffer medlemsstaterne alle nødvendige foranstaltninger for at sikre, at de pågældende kompetente myndigheder, herunder deres medarbejdere og medlemmer af deres ledelsesorganer, kan handle uafhængigt og objektivt uden at søge eller modtage instrukser fra eller lade sig påvirke af tilsynsbelagte institutter, regeringer i medlemsstater eller EU-organer eller andre offentlige eller private organer. Disse ordninger berører ikke de kompetente myndigheders rettigheder og forpligtelser som følge af deltagelse i Det Europæiske Finanstilsynssystem i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1093/2010 af 24. november 2010, Den Fælles Tilsynsmekanisme i henhold til Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 og Den Europæiske Centralbanks forordning (EU) nr. 468/2014 af 16. april 2014 eller som følge af deltagelse i Den Fælles Afviklingsinstans i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 806/2014 af 15. juli 2014. […]”(34) COM/2021/663 final s. 39.

Rådet fulgte opp med å offentliggjøre sine endringsforslag til Kommisjonens forslag den 8. november 2022. Deres forslag lyder:

“[…] For the purposes of preserving the independence of competent authorities in the exercise of their powers, Member States shall provide the necessary arrangements to ensure that those competent authorities, including their staff and members of their governance bodies, can exercise their supervisory powers independently and objectively, without seeking or taking instructions, from supervised institutions, from any government of a Member State or body of the Union or from any other public or private body without prejudice to arrangements under national law whereby the competent authorities are subject to public and democratic accountability. These arrangements shall be without prejudice to the rights and obligations of the competent authorities as stemming from being part of the international and European systems of financial supervision as stemming from Regulation (EU) No 1093/2010, the Single Supervisory Mechanism as stemming from Council Regulation (EU) No 1024/2013 and Regulation (EU) No 468/2014 of the European Central Bank, for the Single Resolution Mechanism as stemming from Regulation (EU) No 806/2014. […].”(35) 2021/0341 (COD) s. 32.

Rådets endring av det opprinnelige forslaget er først og fremst tillegget av forbeholdet “without prejudice to arrangements under national law whereby the competent authorities are subject to public and democratic accountability.” Rådets tillegg kan være et utslag av medlemsstatenes motvilje mot å akseptere manglende tradisjonell, nasjonal demokratisk legitimitet.

Endringsforslaget tydeliggjør uavhengighetskravet, særlig på to måter: For det første presiseres det at kravet gjelder både markedsuavhengighet og politisk uavhengighet. For det andre er kravet ikke begrenset til tilsyn, gransking og sanksjoner, men til «udøvelsen af deres beføjelser». Myndigheten direktivet tillegger «vedkommende myndigheter» er en langt mer universell størrelse enn det «tilsyn» er.

Forslaget presiserer også sammenhengen til andre forpliktelser de nasjonale tilsynsorganene har i forbindelse med kapitalkravsregelverket. Dette vil, som jeg allerede har tatt til orde for i kapittel 5.2.4, føre til et mer helhetlig regelverk for finanstilsyn. EU-domstolen har uttalt at en manglende eller utilstrekkelig rettslig ramme i seg selv kan bevise at det foreligger en tilsidesettelse av et uavhengighetskrav, uavhengig av hvor stor frihet organet nyter i praksis.(36) Se f. eks. sak C-530/16 avsnitt 32 om uavhengig undersøkelsesorgan etter jernbaneulykker og sak C-205/14 avsnitt 48 om uavhengig koordinator for tildeling av ankomst- og avgangstider ved lufthavner. Dette synspunktet bekrefter Backers og Smiths poeng om at uklarhet rundt hva uavhengighet innebærer gjerne er kilden til problemer når kravet skal etterleves.(37) Se kapittel 2. I EU-domstolens ånd er det altså på sin plass å foreslå en presisering av uavhengighetskravet som kan gjøre det tydeligere enn det er i dag hvordan kravet skal gjennomføres.