1.2 Aktualitet
Finanstilsynets hovedformål er å bidra til finansiell stabilitet og velfungerende markeder.(1) Formålet følger av Finanstilsynets hovedinstruks, se Finansdepartementet (2020), og er foreslått fastsatt i en formålsbestemmelse i den nye Finanstilsynsloven, se NOU 2023:6 s. 105. Formålet følger også av EU-retten, se for eksempel CRD IV fortalepunkt 50. Dette skal oppnås gjennom tilsyn med en rekke ulike foretak som nevnt i finanstilsynsloven § 1 og foretak som er underlagt tilsyn etter bestemmelser i særlovgivning. Norsk lovgivning om finanstilsynets oppgaver og kompetanse er i stor utstrekning en gjennomføring av EUs regelverk for finanssektoren som er samlet i «The Single Rulebook». Dette er et enhetlig regelverk for EUs finanssektor.(2) EBA (u. å. A). Blant disse er CRD IV og CRR. Rettsaktene er inntatt i EØS-avtalens vedlegg IX om finansielle tjenester. CRD IV er gjennomført i norsk rett i finansforetaksloven, finansforetaksforskriften og CRR/CRD IV-forskriften.(3) jf. Prop. 96 L (2012–2013) og Prop. 125 L (2013–2014). CRR gjelder som norsk forskrift ved inkorporasjon i CRR/CRD IV-forskriften.(4) CRR/CRD IV-forskriften § 2.
I mars 2023 la Finanstilsynslovutvalget fram et forslag til ny finanstilsynslov som reflekterer utviklingen som har skjedd i regelverk, tilsynsomfang og tilsynsmetodikk siden gjeldende lov ble vedtatt i 1956 og endret i 1986.(5) Utvalgets mandat er gjengitt i NOU 2023:6 s. 13. En ny finanstilsynslov er altså på vei. Finansdepartementet har etter gjeldende rett alminnelig instruksjonsadgang overfor Finanstilsynet, men er tilbakeholden med å benytte denne.(6) Hovedregelen i norsk rett er instruksjonsmyndighet overfor underordnede organer, med mindre annet er fastsatt i lov, se f. eks. NOU 2023:6 s. 61. Finanstilsynslovutvalget er ikke kjent med at departementet har instruert Finanstilsynet i enkeltsaker, men peker imidlertid på et tilfelle av instruks om generell regelverksforståelse, se NOU 2023:6 s. 63. Blant spørsmålene Finanstilsynslovutvalget vurderte, var spørsmålet om hvordan Finanstilsynets uavhengighet skal sikres i loven.
Kontroversen rundt Finanstilsynets rundskriv 5/2020 fungerer som et eksempel på temaets aktualitet. I rundskrivet la Finanstilsynet til grunn at all finansiering av utvikling og bygging av fast eiendom som er gjort med sikte på å videreselge med fortjeneste, skal klassifiseres som høyrisiko og risikovektes med 150 prosent.(7) Finanstilsynet (2020) s. 5.
Saken skapte stort engasjement i næringslivet, og arbeidsgiver- og næringsorganisasjonen Finans Norge ba i brev 19. februar 2021 Finansdepartementet om å avklare forståelsen av virkeområdet til CRR artikkel 128.(8) Finans Norge (2021). I brevet vises det også til tidligere kommunikasjon mellom Finans Norge og Finanstilsynet, hvor Finanstilsynet ikke tok organisasjonens betraktninger til etterretning. Deretter ga Finansdepartementet i brev 25. mai 2021 til Finanstilsynet uttrykk for en annen tolkning av begrepet enn det som fulgte av Finanstilsynets rundskriv 5/2020.(9) Finansdepartementet (2021) s. 1. Departementet la i likhet med Finans Norge til grunn at CRR artikkel 128 må forstås slik at krav om tilordning av risikovekt på 150 prosent «ikke kommer til anvendelse på finansiering av fast eiendom når det for hele prosjektet er inngått juridisk bindende kjøpsavtaler om forhåndssalg som kjøper ikke ensidig har rett til å velge å gå ut av».(10) Ibid. s. 4. I tillegg ga Finansdepartementet uttrykk for at når låntaker har inngått juridisk bindende kjøpsavtaler for mer enn halvparten av engasjementsbeløpet, burde risikovekten bare være 100 prosent, fordi prosjektet da ikke kunne anses å være «med sikte på videresalg med fortjeneste».(11) Ibid. s. 4.
Som følge av Finansdepartementets brev ble rundskrivet endret.(12) Finanstilsynet (2021). I gjeldende rundskriv kommer det tydelig fram at det er Finansdepartementets forståelse av hvordan regelen skal praktiseres som ligger til grunn, ikke Finanstilsynets.(13) «Finansdepartementet har i brev 25. mai 2021 meddelt Finanstilsynet hvordan bestemmelsene om finansiering av spekulativ investering i fast eiendom skal praktiseres i Norge.» (min utheving) i Finanstilsynet (2021) s. 2. Eksemplet illustrerer at Finanstilsynet kan bli instruert av departementet i sin regelverksforståelse, og at departementets tolkning kan bære preg av næringsinteresser. Eksemplet viser også at markedsinteresser er nært tilknyttet politiske organer. En slik praksis, uavhengig av hvilken medlemsstat den forekommer i, kan komme på kant med EØS-rettens formål om et velfungerende indre marked. I denne forbindelse er det nødvendig å se på hvilke krav direktivet stiller til tilsynsmyndigheters uavhengighet.
Innholdet i direktivets krav om uavhengig finanstilsyn er også aktuelt på grunn av byråfiseringen i EU, blant annet i finanssektoren. Overnasjonale EU-byråer får stadig mer kompetanse, og dette byr på utfordringer, særlig for EFTA-landene i EØS.(14) Utfordringene er av både konstitusjonell og mer praktisk art. Se f. eks. NOU 2019:5 s. 791. Et EU-rettslig krav om uavhengighet stilles gjerne i et system som legger opp til mer avhengighet til EU-byråene.