3.3 Regelverket om kapitalkrav
3.3.1 Om Basel III-anbefalingene
Hovedformålet med EUs finanssektorregelverk er å sikre en enhetlig anvendelse av Basel III-anbefalingene i alle medlemsstatene. Basel III er navnet på globale reguleringsstandarder for bankers ansvarlige kapital og likviditet, gitt av Baselkomiteen for finanstilsyn i 2010.(1) Jeg vil ikke behandle likviditetsanbefalingene. Anbefalingen bygger på lærdom fra finanskrisen i 2008 og søker å rette opp regulatoriske svakheter fra tida før krisen. Reguleringsstandardene innebærer blant annet innføring av kapitalbevaringsbuffere og kontrasykliske kapitalbuffere i tillegg til videreføring eller skjerping fra tidligere Basel-anbefalinger.(2) CRD IV fortalepunkt 79. Tidligere anbefalinger gjelder blant annet krav til ansvarlig egenkapital. Baselkomiteen er internasjonale standardsettere og anbefalingene respekteres av de fleste land i verden.(3) Armour mfl. (2016) s. 295. I EU er de også gjennomført i CRD IV og CRR. Dermed er Basel-kravene til ansvarlig kapital rettslig bindende i medlemsstatene.(4) Statene som er medlemmer i Baselkomiteen forplikter seg til å implementere og anvende Basel-anbefalingene, se BIS (2018) nr. 5 (e). Norge er ikke medlem i Baselkomiteen. Dette har imidlertid ikke noe å si, all den tid EU gjennomfører baselstandardene i sekundærretten.
Basel III er delt i tre pilarer. Pilar 1 er gjennomført i CRR og angir løpende minstekrav til ansvarlig kapital og risikodekning.(5) BCBS (2010). Formålet med å styrke regelverket om ansvarlig kapital, er å gjøre bankene tilstrekkelig motstandsdyktige til å tåle usikkerhet og tap, for igjen å unngå at risiko i finanssektoren materialiserer seg og at dette forplanter seg i realøkonomien.(6) Basel III (2010) avsnitt 1. Pilar 2 er gjennomført i CRD IV og handler om tilsynsmyndigheters kompetanse til å drive risikobasert tilsyn hos den enkelte finansinstitusjon. Pilar 3 er også gjennomført i direktivet og handler om markedsdisiplin og offentliggjøring. I tillegg er formålet risikostyring og å fremme åpenhet. I tillegg introduserer Basel III krav om kapitalbuffere som også er gjennomført i CRD IV. CRR er en nyskaping i EU ved at den fastsetter kapital- og likviditetskrav i forordnings form.(7) CRR fortalepunkt 12. Dette er et skille fra tidligere, da medlemsstatene selv fikk utøve skjønn ved implementeringen av kapitalkrav fra direktiv inn i nasjonal lovgivning.(8) Alexander (2020) s. 1075.
I de neste tre punktene vil jeg gjennomgå Basel III-anbefalingene slik de er gjennomført i CRD IV og CRR. Pilar 1-kravene er faste felles minstekrav til ansvarlig kapital for alle banker, se kapittel 3.3.2. Bufferkravene er også felles for alle banker, men kan justeres etter behov, se kapittel 3.3.3. Pilar 2-kravene er foretaksspesifikke og bestemmes etter en grundig vurderingsprosess for hver bank, se kapittel 3.3.4. Pilar 3 oppstiller åpenhetskrav. Dette er en lite inngripende del av regelverket som ikke er relevant for avhandlingen, og vil derfor ikke bli behandlet videre.
3.3.2 Pilar 1: Kapital og risikodekning
Regler om ansvarlig kapital gjelder alle banker. Ansvarlig kapital består av tre kategorier kapital: ren kjernekapital(9) På engelsk Common Equity Tier 1 (CET1), CRR artikkel 26 flg. CET1 er innskutt og opptjent egenkapital og andre tilsvarende reserver, som for eksempel fond som kan anvendes til dekning av risiko eller tap umiddelbart, se CRR artikkel 26 (1)., annen godkjent kjernekapital(10) På engelsk Additional Tier 1 (AT1), CRR artikkel 51 flg. AT1 omfatter kapitalinstrumenter, forutsatt at en rekke vilkår i CRR artikkel 52 er oppfylt, se CRR artikkel 51. og tilleggskapital(11) På engelsk Tier 2 (T2), CRR artikkel 62 flg. T2 skal bestå av kapitalinstrumenter og etterstilte lån, ansvarlig lånekapital, og generelle tapsreserver. Forutsetningen for at T2-instrumentene skal være godkjent, er at samtlige vilkår i forordningens artikkel 63 er godkjent, se CRR artikkel 62..
Helt siden 90-tallets Basel I-anbefalinger har kravet til den samlede kapitaldekningen vært på 8 %, men sammensetningen av disse 8 prosentene har blitt endret.(12) Som fastsatt i CRR artikkel 92 (1) (c). Armour mfl. (2016) s. 305. Før finanskrisen var kravet til kredittinstitusjoners rene kjernekapital bare en dekning på 2 %.(13) Armour mfl. (2016) s. 305. I Basel III, og dermed også i CRR, er kravet til ren kjernekapital-dekning hevet til 4,5 %.(14) CRR artikkel 92 (1) (a). Dette er en kraftig økning fra før finanskrisen, og er et tydelig utslag av lærdom fra krisen. Kravet til den totale kjernekapitaldekningen, det vil si ren kjernekapital sammenlagt med annen godkjent kjernekapital, er 6 %.(15) CRR artikkel 92 (1) (b). De siste to prosentene kan bestå av tilleggskapital.
Kravene gjelder som de står i forordningen.(16) jf. TEUV artikkel 288 (2) og EØS-avtalens artikkel 7 (a). De nasjonale finanstilsynenes oppgave knyttet til disse generelle kapitalkravene er derfor kun tilsyn med om kravene er oppfylte og byr ikke på noen skjønnsmessig vurdering.
3.3.3 Bufferkrav
I tillegg introduserte Basel III også en del kapitalbuffere som fører til at den rene kjernekapitalen må økes til 7 %.(17) CRD IV artikkel 129 og CRR artikkel 92 (1) (a). En av forskjellene på kapitalkrav og krav til kapitalbuffere er at mens manglende overholdelse av kapitalkravene vil føre til at banken mister sin tillatelse, kan banken likevel fortsette sin virksomhet til tross for manglende kapitalbuffer. Konsekvensen av manglende overholdelse av kravet om kapitalbuffer er at eierne ikke vil kunne ta ut bonus eller overskudd fra virksomheten før bufferen er bygget opp igjen.(18) CRD IV artikkel 141 (2) og (3), jf. artikkel 129 (6). Basel III skiller mellom fire typer buffere: Bevaringsbuffer,(19) På engelsk Capital Conservation Buffer (CCB). motsyklisk buffer,(20) På engelsk Counter-Cyclical capital buffer CCCB. buffer for systemviktige institusjoner(21) På engelsk Global Systematically Important Bank (G-SIB) buffer eller Domestic Systematically Important Bank (D-SIB) buffer. og systemrisikobuffer(22) På engelsk: Systemic risk buffer (SyRB)..
Bevaringsbuffer og motsyklisk buffer er regulering på makronivå som treffer hele markedet, enten globalt eller nasjonalt, mens kravet til bevaringsbuffer gjelder alle banker hele tiden.(23) CRD IV artikkel 129, jf. artikkel 128 (1) (1). Bufferen er ment å bøte på at banker tidligere har vist seg å ha en prosyklisk funksjon i nedgangstider, ved at de låner ut mindre for å kutte aktiva og dermed forsterker svingningene i økonomien, noe som påvirker markedet negativt.(24) NOU 2023:6 s. 26. Bevaringsbufferen virker slik at bankene sparer opp kapital i gode tider som igjen kan absorbere tap i dårligere tider. Bufferkravet kan bidra til å dempe banksystemets iboende tendens til å forsterke en nedgangskonjunktur.(25) Ibid. s. 28. Nasjonale myndigheter kan også pålegge alle banker å oppfylle kravet til motsyklisk kapitalbuffer i visse perioder.(26) CRD IV artikkel 130, jf. artikkel 128 (1) (2). Formålet er, i likhet med bevaringsbufferen, å motvirke bankers prosykliske effekt. Forskjellen er at motsyklisk kapitalbuffer skal spares opp i oppgangstider. På denne måten tvinges bankene til å handle restriktivt, selv om markedet går veldig godt. Dette fører til at bankene ikke gir etter for gode tider og gir flere lån enn de vil være i stand til å takle senere, når markedet går nedover. Kravet til buffer for systemviktige institusjoner kan gjelde for globale eller andre institusjoner, dersom de er i posisjon til å påvirke det globale eller lokale markedet mer enn andre banker.(27) CRD IV artikkel 131, jf. artikkel 128 (1) (3) og (4). Systemrisikobufferen skal forhindre bankers strukturelle sårbarhet.(28) CRD IV artikkel 133, jf. artikkel 128 (1) (5) og Norges Bank (2022).
Buffersatsene fastsettes og justeres etter markedsforholdene. Direktivet åpner for at et annet organ enn det uavhengige finanstilsynet gjør dette.(29) I Norge er Finansdepartementet den utpekte myndighet, jf. finansforetaksloven § 14-3 (2)–(4). Dette kan være fordi bufferbestemmelsene åpner for hensiktsmessighetsvurderinger som politiske myndigheter kan ønske å påvirke.(30) Se CRD IV artikkel 129–131.
3.3.4 Pilar 2: Risikostyring og tilsyn
I tillegg til minstekravene til ansvarlig egenkapital etter pilar 1, oppstiller pilar 2 krav om risikobasert vurdering og tilsyn. Foretakene skal gjennomføre en intern kapitalvurderingsprosess som tar hensyn til andre risikoer som ikke er omfattet av minimumskravene.(31) På engelsk Internal Capital Adequancy Assessment Process (ICAAP), se CRD IV artikkel 73. Nasjonale relevante organer skal evaluere foretakenes egne vurdering.(32) På engelsk Supervisory Review Evaluation Process (SREP), se CRD IV artikkel 97, jf. artikkel 98. Som resultat av denne prosessen kan tilsynsorganet vedta foretaksspesifikke kapitalkrav for hver enkelt bank. En grunn til å vedta tilleggskrav er for eksempel at instituttet etter finanstilsynets vurdering er eksponert for risikoer eller risikoelementer som ikke er omfattet av minimumskravene.(33) CRD IV artikkel 104a (1) (a) Et pilar 2-krav kommer i tillegg til minstekrav og bufferkrav.(34) CRD IV artikkel 104 (1) (a). Gjennomført i norsk rett i finansforetaksloven § 13-6, se NOU 2023:6 s. 150. Bruken av direktiv innebærer at medlemsstatene er overlatt skjønn ved implementeringen av disse reglene, i motsetning til kapitalkravene som er fastsatt i forordnings form.(35) Direktivet er ikke totalharmoniserende, se CRD IV fortalepunkt 15 som sier at det er «hensiktsmessig å begrense harmoniseringen til det som er nødvendig og tilstrekkelig for å sikre gjensidig anerkjennelse av tillatelser og tilsynsordninger som gjør det mulig å gi en enkelt tillatelse som er gyldig i hele Unionen, og å anvende prinsippet om tilsyn ved hjemstatens tilsynsmyndigheter.»
Foretaksspesifikke evalueringer og kapitalkravsvedtak er tilsyn på mikronivå. Det utgjør også den kanskje mest fleksible delen av kapitalkravsregelverket. Den tette integreringen av det indre marked for finansielle tjenester, hvor markedsaktørene får yte grensekryssende tjenester, byr på nye utfordringer som ikke ble aktualisert da markedene i større grad var nasjonale. Siden markedsaktørene som nevnt innledningsvis alltid vil forsøke å finne og utnytte det beste regulatoriske miljøet som er tilgjengelig, må reguleringen være dynamisk, i tillegg til samordnet, slik at smutthull tettes og samfunnsendringer blir hensyntatt i reguleringen.(36) Armour mfl. (2016) s. 13. Derfor er de relevante organene overlatt skjønn ved prioriteringen av hvilke virksomheter som skal underlegges strengest tilsyn, basert på en risikobasert tilnærming.(37) Alexander (2016) s. 1077. Manglende dynamikk i finansreguleringen var ifølge Armour mfl. en av finansreguleringens tilkortkommenheter i tida før finanskrisen. De nye kapitalkravreglene i CRD IV og CRR tar hensyn til mangfoldet av institusjoner og innebærer en «betydelig forbedring når det gjelder kredittrisikoreglenes risikofølsomhet og tilsynsmessige kvalitet».(38) CRR fortalepunkt 42. Finanstilsynslovutvalget understreker også at dersom tilsyn med feil regler prioriteres til feil tidspunkt, må det antas at effekten av tilsyn kan bli lav.(39) NOU 2023:6 s. 32. Dette er et eksempel på skjønn hos tilsynsmyndighetene som åpner for spenninger mellom politikk og fag.
Det er vanskelig å skille mellom fag og politikk.(40) Sæthern (2022) drøfter for eksempel på s. 27 skillet mellom «jus» og «politikk» i energispørsmål og viser at det kan være vanskelig å trekke et tydelig skille. Men om man anerkjenner at politikk blant annet innebærer et behov for å lykkes kortsiktig for å få ny tillit i neste valg, ser man at politiske hensyn kan føre til kortsiktige prioriteringer. En slik prioritering kan for eksempel være å tiltrekke seg flest mulig foretak på det nasjonale markedet. Et organ som skal gjøre rent faglige prioriteringer har på den annen side rom for å tenke mer langsiktig, og ta hensyn til risikoen for at tiltak som gjør det nasjonale markedet mer attraktivt, også kan gjøre det mer sårbart. På et marked som EØS kan det oppstå en indirekte, negativ konkurranse, i den forstand at lavkvalitets tilsyn blir et konkurransefortrinn, fordi foretak som ikke er underlagt strengt tilsyn vinner markedsandeler fra foretak som er underlagt streng kontroll.(41) NOU 2023:6 s. 33. Behovet for å skjerme tilsynsorganene fra politisk innflytelse har sammenheng med at medlemsstatene er preget av svært ulike politiske tradisjoner og tendenser til enhver tid.