2.5 Skjønn
Spørsmålet om uavhengighet er som vi har sett uatskillelig knyttet til spørsmålet om skjønnsutøvelse. Dette fordi faglig skjønn lettere kan tillegges uavhengige tilsynsmyndigheter, mens myndighetene gjerne vil beholde politisk kontroll over organene som utøver bredere skjønnsutøvelse som også omfatter politiske betraktninger. Forholdet mellom et organs skjønnsutøvelse og grad av uavhengighet vil jeg også komme tilbake til når jeg ser på uavhengighet i EU-kontekst i kapittel 4.3. Derfor ser jeg behov for å se nærmere på hva som er skjønnsutøvelse, og hva som ikke er det.
Når regelverket overlater den endelige avgjørelsen til beslutningstakers egne vurderinger, utøver vedkommende skjønn.(1) Graver (2019) s. 248. Jeg skiller mellom to typer skjønn. Den første typen er regelanvendelsesskjønn. Dersom beslutningstakeren er overlatt regelanvendelsesskjønn, er det opp til han å vurdere en regels innhold. Den andre typen er hensiktsmessighetsskjønn, som gir beslutningstakeren frihet til å velge hvilke en rettsfølger en oppfylt betingelse skal ha.(2) Innjord (1996) s. 167 flg. I en vurdering hvor beslutningstakeren er overlatt hensiktsmessighetsskjønn kan det være plass – og behov – for å vektlegge hensyn som er av politisk art. For slike vurderinger er det da heller ikke behov for at beslutningstakeren er politisk uavhengig. I rent faglige vurderinger, derimot, vil det være uheldig å vektlegge slike hensyn. Derfor er det for det første mindre betenkelig, med tanke på demokratisk legitimitet, å gi et uavhengig organ kompetanse til å utøve regelanvendelsesskjønn. Dessuten er det større behov for uavhengighet i slike faglige vurderinger, for eksempel ved regelanvendelsesskjønn i forståelsen av EU-rettslige regler.
Smith uttaler om skillet mellom regel og skjønn at «[d]en som i den enkelte sak må begrunne sine valg under henvisning til regler, er mindre fri enn den som kan behandle hver sak for seg».(3) Smith (2012) s. 94. Også vurderinger som gjøres etter fastsatte kriterier, vil inneholde et visst rom for fri vurdering – med mindre vurderingen er rent binær, altså så sterkt lovbundet at oppfyllelse av en betingelse innebærer en plikt for tilsynsorganet til å gi en viss rettsfølge.(4) Innjord (1996) s. 165. Men en slik forståelse av skjønn vil føre til at kun oppgaver som kan utføres av roboter, er tilstrekkelig lovbundet til å legges til et uavhengig organ.
Formålet om tilsynskonvergens, eller ensartet tilsynspraksis i medlemsstatene, forsøkes oppnådd ved at sekundærretten som stiller krav om uavhengighet for de nasjonale forvaltningsorganene som skal håndheve reglene, angir tekniske og utfyllende regler. Jo mer inngående et område er regulert, jo mer uavhengig kan det håndhevende organet sies å være, fordi regelverket ikke gir rom for påvirkning utenfra. Samtidig begrenser utfyllende regelverk organets uavhengighet ved at det heller ikke er rom for dets egne vurderinger. Utfyllende regler sikrer kun lik tilsynspraksis der det ikke er rom for skjønn.(5) Smaghi (2007) s. 58. Etter hvert som det stilles strengere og tydeligere krav blir rommet for skjønn mindre, og aktøren blir, som Smith sier, mindre fri.
Det vil likevel alltid være ulike hensyn som gjør seg gjeldende på det indre marked.(6) Selv organer som er ment å ha rent tekniske og effektivitets-orienterte funksjoner vil ende opp med å forvalte en viss grad av skjønn. Se analogt om EU-finansbyråene i Moloney (2019) s. 87. Behovet for at finansmarkedet skal være trygt, må for eksempel veies opp mot behovet for å styrke konkurransen og lønnsomheten ved å delta på markedet. Dersom tilsynsorganet har flere oppgaver som kan være uforenelige med hverandre, kan selv nokså tekniske spørsmål måtte løses etter en bredere skjønnsmessig vurdering.(7) Smaghi (2007) s. 52. Løsningen som vil føre til størst grad av tilsynskonvergens mellom medlemsstatene i et slikt tilfelle er likevel at avveiningen mellom ulike hensyn gjøres på faglig grunnlag, heller enn på politisk grunnlag. Dette taler for politisk uavhengighet for tilsynsorganer som forvalter EU-retten.(8) Finanstilsynslovutvalget anser at saker som kan medføre «behov for avveininger av ulike samfunnshensyn eller ha samfunnsmessige konsekvenser» bør være underlagt departementets alminnelige instruksjonsmyndighet, se NOU 2023:6 s. 152. Saker som krever teknisk-faglig skjønnsutøvelse, kan ifølge Finanstilsynslovutvalget tale for å fjerne muligheten for instruksjon, se s. 150.
EU-domstolen har en rekke ganger anerkjent at forvaltningsorganer som nyter en viss grad av uavhengighet også kan utvise en viss grad av skjønn.(9) Se for eksempel C-56/06, C-438/04 og C-227/07, i Lavrijssen og Ottow (2011) s. 85–87. I fortalene til elektrisistetsdirektivet(10) Direktiv 2009/72/EF [Elektrisitetsdirektivet 2009 (tredje)]. og gassmarkedsdirektivet(11) Direktiv 2009/73/EF [Gassmarkedsdirektivet 2009 (tredje)]. pekte også EU-lovgiver på at foranledningen til de nye direktivene var at de nasjonale reguleringsmyndighetenes effektivitet hadde vært hemmet av manglende uavhengighet og «ikke […] tilstrekkelige beføjelser og handlemuligheder».(12) Elektrisitetsdirektivet fortalepunkt 33 og gassmarkedsdirektivet fortalepunkt 29. På engelsk er ordlyden «insufficient powers and discretion», som kan oversettes til utilstrekkelig kompetanse og skjønn. Se flere eksempler på lovgivers anerkjennelse av uavhengige organers skjønnsmargin i Szydło (2012) s. 797. Med andre ord må uavhengige organer gjerne utøve skjønn innenfor rammene EU-retten setter. I tilfeller hvor et uavhengig forvaltningsorgan er overlatt en del skjønn etter EU-retten, må organets kompetanse få bestå.(13) Sześciło (2021) s. 205. Medlemsstatene kan ikke begrense organets frie skjønn ved å regulere området som er åpent for skjønn i nasjonal rett uten at dette er et inngrep i organets uavhengighet.(14) Se for eksempel sak C-424/07 avsnitt 79, 84, 94 og 99.